News & events

28/02/2019

PUBLIEK PRIVATE SAMENWERKING IN VLAANDEREN


1. Algemeen


1.1. Historiek
Reeds sinds de 19e eeuw zijn soortgelijke contracten aan het PPS-systeem terug te vinden. Er werden diverse concessies verleend bij de opkomst van de moderne staat, zoals bijvoorbeeld met betrekking tot spoorwegen en tramlijnen. De private partijen stonden hierbij in voor het volledige ontwerp, bouw, financiering en exploitatie van deze infrastructuur.
Deze vorm van contracten raakte wegens het gebrek aan rentabiliteit in de loop van de 20e eeuw in onbruik. Doch evolueerde de overheid parallel hiermee tot een actieve speler in alle thema’s die toen maatschappelijk relevant waren. De combinatie van deze twee factoren zorgde ervoor dat deze concessies na verloop van tijd terug in handen van de overheid kwamen.
Een mondiale heropleving van dit soort contracten ontstond eind vorige eeuw onder de naam van publiek-private samenwerking. Deze evolutie werd ingegeven door de precaire situatie van de overheidsfinanciën, het managementprobleem bij de overheid en de veeleisende, mondig geworden burger. De veruitwendiging van deze tendens kwam er met begrippen zoals het aanmoedigen van het ondernemerschap en het streven naar marktgericht denken binnen de overheid. De mondialisering en de opkomst van Europa als bestuurlijke instelling speelden hierbij tevens een prominente rol.

1.2. PPS in Vlaanderen
De regering maakte in Vlaanderen in 1999 voor het eerst melding van PPS als één van de mogelijke instrumenten voor het realiseren van publieke voorzieningen en maatschappelijke doelstellingen. Hiervoor werd als stimulans in 2002 het Vlaams Kenniscentrum PPS opgericht. Er werden vier taken voorzien bij de opstart, met name:
- Kennis verzamelen en uitdragen;
- Het werkveld ondersteunen;
- Projecten van de Vlaamse regionale overheid begeleiden;
- De kwaliteit van deze projecten van de Vlaamse regionale overheid bewaken
De Vlaamse Regering besloot in 2003 om de eerste twee taakstellingen uit te breiden tot de provinciale en lokale overheden.
De toenmalige pas aangetreden Vlaamse minister-president Yves LETERME pleitte in zijn beleidsnota “Willen, kunnen, doen: Publiek-private samenwerking in Vlaanderen” ervoor om, in uitvoering van het regeerakkoord, de mogelijkheden die PPS kan bieden ten volle te benutten.


1.3. Definitie en kader PPS
Vlaanderen beschikt sinds 18 juli 2003 over een PPS-decreet waarin een sluitende definitie voor een PPS-project werd vastgelegd.
PPS-projecten zijn projecten die door publieke en privaatrechtelijke partijen, gezamenlijk en in een samenwerkingsverband, worden gerealiseerd en een meerwaarde voor die partijen tot stand brengen.
Publiekrechtelijke partijen zijn onder meer de federale staat, een gemeenschap, een gewest, een lokaal bestuur of een rechtspersoon die rechtstreeks of onrechtstreeks onder determinerende invloed staat van één of meer van die overheden, wat blijkt uit:
- Ofwel het in hoofdzaak financieren of dekken van de werkzaamheden van deze persoon;
- Ofwel het uitoefenen van een toezicht op het beheer van die rechtspersoon;
- Ofwel het aanwijzen van de leden van de bestuursorganen van die rechtspersoon voor meer dan de helft.
Privaatrechtelijke partijen zijn alle rechtspersonen die geen publiekrechtelijke partij zijn.
Het aspect meerwaarde kan zowel financieel, maatschappelijk of operationeel (impact op zowel de overheid als private sector) zijn.
De meeste projecten situeren zich in de sector mobiliteit en woningbouw, maar de PPS-techniek wordt nu ook voorgesteld om grote wachtlijsten in de rust- en zorgsector en de scholenbouw aan te pakken. Ook voor de opwaardering van stadskernen en de sanering van brownfields kan het PPS-stelsel als oplossing worden gebruikt.
Een voorbeeld van een omvangrijk PPS-project in Vlaanderen is de luchthaven van DEURNE. Dit project beoogde de optimale bruikbaarheid van de startbaan, de luchthavenexploitatie en de ontwikkeling van aanpalende bedrijventerreinen.


1.4. Mogelijkheden PPS
In bovenstaande figuur wordt een onderscheid gemaakt tussen openbare infrastructuur, publiek vastgoed, privaat vastgoed en ondersteunende infrastructuur.
De duurtijd van dit soort projecten kan het best afgestemd worden op de economische levensduur van de bijbehorende infrastructuur. Omwille van de financierbaarheid wordt deze duurtijd meestal beperkt tot 30 à 33 jaar, maar in de praktijk hebben de meeste contracten een looptijd van 25 à 30 jaar.
In een DBFM-project, gebaseerd op de eerste letters van de begrippen design, build, finance, maintain of operate, staat de private partner in voor het ontwerpen, bouwen, financieren en onderhouden van een welbepaalde infrastructuur. Indien de private partner ook de exploitatie op zich neemt, spreekt men van een DBFO-project.
In het kort verloopt een DBFM-project als volgt. De opdracht gevende overheid organiseert een gunningsprocedure om een private partner aan te duiden voor het project. De overheid bepaalt naar aanleiding van de gunnings- procedure via zogenaamde outputspecificaties welk resultaat ze nastreeft.
De private opdrachtnemer aan wie het DBFM-project toegewezen is, ontwerpt vervolgens de infrastructuur of het gebouw in overeenstemming met de door de opdracht gevende overheid geformuleerde outputspecificaties. Daarna bouwt hij de infrastructuur of het gebouw op basis van zijn ontwerp. Om de ontwerp- en bouwkosten te dekken trekt de opdrachtnemer financiering aan.
Tot slot staat hij in voor het onderhoud van het gebouw of de infrastructuur zodat die in goede staat beschikbaar wordt gemaakt voor de gebruikers en of de overheid. In ruil betaalt de opdracht gevende overheid aan de private opdrachtnemer een prestatie gerelateerde, periodieke beschikbaarheidsvergoeding (per maand, trimester of jaar, naargelang van de contractuele afspraken). Met de inkomsten uit deze vergoeding dekt de opdrachtnemer zijn onderhoudskosten, lost hij zijn financiering af en streeft hij een rendement na op het ingebrachte eigen vermogen.


Het bedrag van de verschuldigde beschikbaarheidsvergoeding is zoals gezegd prestatie gerelateerd. Het hangt dus af van de mate van beschikbaarheid. Wanneer het gebouw of de infrastructuur gedurende de hele periode in goede staat voor de gebruikers beschikbaar was, dan ontvangt de private opdrachtnemer de volledige beschikbaarheidsvergoeding. Wanneer daarentegen het gebouw of de infrastructuur bijvoorbeeld op sommige uren of dagen niet beschikbaar was, of gebreken vertoonde die de kwaliteit voor de gebruikers aantastten, dan wordt het bedrag van de beschikbaarheidsvergoeding voor die betrokken periode verminderd. De opdracht gevende overheid betaalt dus steeds op basis van resultaten. De private opdrachtnemer draagt de risico's voor het behalen van de resultaten.
De PPS kent tevens toepassingen voor het herbestemmen of ontwikkelen van complexe en grootschalige gebieden. De finaliteit zal hierbij bestaat uit een combinatie van residentieel of commercieel vastgoed, bedrijfsvastgoed en eventueel bijhorende ondersteunende infrastructuur. De primaire doelstelling van deze projecten bestaat bijvoorbeeld uit het bouwen van private woningen, doch worden met deze projecten ook publieke doelstellingen nagestreefd. Als voorbeeld van dergelijke publieke doelstelling kan gedacht worden aan het realiseren van een kwalitatief stadsproject dat zich anders niet zou ontwikkelen, het tegengaan van een aantal stadskankers of het herbestemmen van brownfields.


2. Organisatie van de PPS
Het Europees Groenboek onderscheidt contractuele en geïnstitutionaliseerde vormen. In het kader van een contractuele PPS wordt de samenwerking verankerd in een contract. Bij een geïnstitutionaliseerde PPS wordt een gezamenlijke publiek-private SPV opgericht.


2.1. Contractuele PPS
Het merendeel van de PPS-projecten wordt op een contractuele manier geregeld. De onderstaande figuur is een vaak voorkomend organisatiemodel voor contractuele PPS. Het is zeer opvallend dat de publieke partner als opdrachtgever geen enkele directe overeenkomst heeft met de verschillende private partijen.

2.2. Geïnstitutionaliseerde of participatieve PPS
De overheid maakt hierbij deel uit van de SPV, waarbij de overheid de rol dient aan te geven die zij wenst te spelen in deze PPS.
Er zal net zoals bij de contractuele PPS een samenwerkingsovereenkomst bestaan tussen de overheid en de publiek-private SPV, die rechtstreeks wordt afgesloten met de gespecialiseerde eenheid binnen de overheid die zal optreden als uiteindelijke afnemer van de PPS-diensten.


3. Overheidsbegroting
Bij een PPS-project moet worden gekeken of het project een invloed heeft/kan hebben op de begroting. Hiertoe werd een wettelijk en regulerend kader opgemaakt voor de toetsing ervan. Dit kader heeft tot doel om op een consistente, betrouwbare en vergelijkbare manier de economie van elke EU-lidstaat op een kwantitatieve manier met die van andere EU-lidstaten te kunnen vergelijken. Er werd hieraan tegemoet gekomen door een verordening van de Raad onder de naam Europese Systeem van Rekeningen 1995 (ESR 95). Sinds 1 september 2014 moeten de nationale rekeningen van de EU-lidstaten aangepast worden aan de nieuwe versie en opvolger van het Europees rekeningenstelsel, nl. het ESR 2010.
Het is de bedoeling om de PPS te realiseren met een neutrale impact op het Europees Systeem voor Rekening (ESR). Dit betekent dat de investering geen impact mag hebben op het begrotingsresultaat en overheidsresultaat, behalve in het jaar waarin de betalingen zijn gebeurd.


3.1. ESR 2010
Sinds 2005 moeten de overheden het ESR hanteren voor de rapportering van de overheidsfinanciën.
ESR2010 kan omschreven worden als een boekhoudkundig systeem dat toelaat te komen tot een systematische en uitvoerige beschrijving van de totale economie van een lidstaat, de verschillende elementen waaruit deze economie is opgebouwd en de verbanden tussen de verschillende economieën.
Er wordt elk jaar een Europees-internationale vergelijking gemaakt wat betreft het jaarlijks begrotingstekort en de totale overheidsschuld van de Europese lidstaten. Hierdoor zijn de overheden verplicht om een uniform systeem, ESR2010, te hanteren. Er wordt bepaald dat de aangegane verbintenissen door de overheid “ ESR neutraal” moeten zijn. Dit houdt in dat de investeringen geen verzwaring van de schuldenlast met zich mee mag brengen en dat ze niet onmiddellijk mogen wegen op de begroting. PPS kan daarbij onder bepaalde omstandigheden een verrichting zijn die off-balance-sheet gebeurt.
Net als in het ESR 1995 moet de private partner de aan de bouw, de vraag en de beschikbaarheid verbonden risico’s dragen om een infrastructuur die wordt verwezenlijkt op basis van een publiek-privaat samenwerkingscontract, in de rekeningen van de private partner te kunnen registreren. Wanneer de overheid het grootste deel van de financiering draagt, of een waarborg verleent die het leeuwendeel van de verzamelde middelen dekt, worden die risico’s niet overgedragen op de private partner.


3.1.1. Het bouwrisico
Concreet moet worden nagegaan wie het risico draagt voor een te late oplevering, het niet respecteren van de vereiste standaarden, meeruitgaven, technische gebreken, … Indien de overheid wenst dat de private partner dit risico draagt, moet zij stipuleren dat zij slechts tot betaling zal overgaan als er een duidelijk verband bestaat tussen deze betalingen en de effectieve staat van de op te leveren activa. Het is de publieke partner niet toegelaten om zich tijdens de bouwfase als uiteindelijke eigenaar of toekomstige gebruiker te gedragen. Hieruit volgt dat eventuele betalingen, de zogenaamde mijnpaalbetalingen, gekoppeld zullen zijn aan duidelijke deelopleveringen.
De private partner dient bovendien minimaal verantwoordelijk te zijn voor:
- Een te late oplevering;
- Het niet respecteren van specifieke standaarden;
- Meeruitgaven;
- Technische gebreken aan de op te leveren infrastructuur;
- Externe negatieve effecten;
- Financiële compensaties aan derden;
- Alle kosten voortvloeiend uit tekortkomingen tijdens het bouwmanagement dewelke bijvoorbeeld kunnen ontstaan door een slechte uitvoering, gebrekkige materialen of slechte coördinatie.
De publieke opdrachtgever kan nog verantwoordelijk blijven voor bepaalde omschreven gevallen zoals onverwachte en buitengewone gebeurtenissen die buiten de normale dekking van verzekeringen vallen.


3.1.2. Het beschikbaarheidsrisico
Dit risico wordt bestempeld als het risico dat zich tijdens de uitbating van de infrastructuur voordoet als gevolg van onvoldoende management waardoor niet aan de contractueel vooropgestelde en vastgelegde verwachtingen wordt voldaan. Dit resulteert in een lager output-volume of in een dienstverlening die niet aan de vooropgestelde kwaliteitsstandaarden voldoet.
Analoog aan het bouwrisico schuift de publieke partij het risico op de private partij wanneer zij pas betaalt wanneer blijkt dat de vooropgestelde eisen kwantitatief en kwalitatief gehaald worden. Het niet halen van de vooropgestelde kwaliteitsstandaarden komt overeen met een gebrek aan performantie, dat tot uiting kan komen in de onmogelijkheid te beschikken over de gevraagde service, of in een lage vraag bij de eindgebruikers. Dit wordt gemeten aan de hand van een in het contract opgenomen operationele beschrijving van het begrip “ beschikbaarheid” , zogenaamde Service Level Agreements (SLA). Als voorbeeld kan gedacht worden aan het aantal beschikbare bedden in een ziekenhuis, het aantal plaatsen in een gevangenis,…
Om het risico door de private partner te laten dragen kan de overheid bedingen dat indien niet aan de in het contract opgenomen SLA voldaan kan worden, zij in staat is om automatisch boetes toe te passen die een reële impact hebben op de inkomsten en winst van de private partij.


De meest verregaande sanctionering die aan de overheid moet toekomen, is de eenzijdige opzegging van het lopende contract bij het niet halen van de vooropgestelde vereisten. Concreet kan mijns inziens het risico eveneens bij de private partner gesitueerd worden door contractueel de vergoeding door de overheid als een beschikbaarheidsvergoeding te beschouwen. Deze vorm van beloning gebruikt men als tegenprestatie van overheidszijde voor het beschikbaar stellen van het product of een dienst (output), die nauwkeurig in de SLA gespecificeerd moeten worden. Essentieel is dat deze vergoeding slechts wordt toegekend nadat het product of de dienst aangeboden werd.


3.1.2. Het vraagrisico
Terwijl het beschikbaarheidsrisico aan de aanbodzijde ligt, ligt het vraagrisico aan de vraagzijde. Met dit risico worden de gevallen bedoeld waarin de variabiliteit van de vraag hoger of lager is dan kon worden vermoed op het moment van de ondertekening van het contract en dit als gevolg van economische evoluties, veranderende markttrends, veranderende voorkeur bij de eindgebruikers, etc.
Wil de overheid het vraagrisico op de privé-partner schuiven, dan zal zij met de privé-partner bedingen dat deze laatste zelf (op een commerciële marktconforme manier) bij een onverwachte daling van de inkomsten in staat moet zijn om met deze situatie om te gaan door acties te ondernemen die de vraag opnieuw aanmoedigen.
Er kunnen enkele uitzonderingen aangehaald worden waarbij de private partner het risico draagt, maar de publieke partner toch nog kan tegemoetkomen in een aantal uitzonderlijke gevallen.
Deze risicoleer kan men linken aan het gemaakte onderscheid tussen financiële en operationele leasingsovereenkomsten. Hierbij wordt niet uitgegaan van de juridische vorm, maar wel van de economische realiteit. Het eigenaarschap van het actief en de exploitatie ervan hebben verschillende risico’s tot gevolg. Er moet worden nagegaan wie hoofdzakelijk is blootgesteld aan de meeste risico’s en aan de potentiële opbrengsten inherent aan de infrastructuur.
Als de private partij het bouwrisico draagt én daarnaast hetzij het beschikbaarheids-, hetzij het vraagrisico, kan men besluiten dat de activa (assets) binnen een PPS ESR-neutraal zijn. Een PPS-project moet daarom aan een risicoanalyse onderworpen worden om de correcte boekhoudkundige impact op de overheidsbegroting te kunnen nagaan.


3.2. Besluit ESR 2010
In het ESR 2010 wordt uitdrukkelijk gesteld dat de clausules die voorzien in een voordelige terugbetaling bij beëindiging op initiatief van de private exploitant betekenen dat die risico’s in onvoldoende mate aan de private partner werden overgedragen.
Bovendien kan mijns inziens worden benadrukt dat bij het onderzoek van een PPS-dossier rekening moet worden gehouden met de winstdeling, met overheidsfinanciering in de vorm van instrumenten die meer risico’s inhouden dan de door de private partner gebruikte instrumenten en met de verschillende types van overheidsgaranties.


4. Uitvoering van het PPS-project
Indien de voorbereiding van het PPS-project voltooid en gecontroleerd is, dient het project te worden voorgelegd aan de belangstellende kandidaten in omstandigheden die tegelijk doeltreffendheid, transparantie en gelijke behandeling verzekeren tijdens het volledige verloop van de procedures voor het selecteren van de kandidaten en het gunnen van de opdracht.


4.1. De na te leven procedures
4.1.1. Selectie van kandidaten
De aanbestedende dienst moet de minimumeisen en selectiecriteria vermelden in het aankondigingsbericht. Indien ze reeds in de selectiefase het aantal inschrijvers verder wil beperken, moet ze dit ook vermelden. Het aankondigingsbericht van een PPS opdracht verwijst vaak naar een selectieleidraad die men kan opvragen bij de aanbestedende dienst. Daarin vinden inschrijvers meer informatie en – idealiter – verdere verduidelijking over wat precies gevraagd wordt en in welk formaat. Standaarddocumenten kunnen helpen om het werk van de inschrijvers te verlichten. Er moet ook voldoende tijd gelaten worden om inschrijvers de kans te bieden tot optimale consortia te komen, onderaannemers te engageren en eventueel de samenwerking met andere ondernemingen waarop men beroep doet goed uit te klaren, dit alles voor de indiening van de kandidaatstelling. Men ziet vaak dat enkel het strikte minimum aantal dagen wordt geboden. Moeilijk te begrijpen indien men de gemiddelde duur van onderhandelingen bekijkt: enkele weken meer in het begin van de procedure zouden geen probleem mogen zijn. In de selectiefase zal de aanbestedende dienst dus eerst bekijken welke inschrijvers ongeschikt zijn op basis van de uitsluitingsgronden. Ze zal vervolgens de kandidaatstellingen beoordelen in functie van de selectiecriteria. Ofwel mogen alle inschrijvers die aan de selectie-eisen voldoen naar de gunningsfase, ofwel enkel de beste inschrijvers.


4.1.1.1. Uitsluitingsgronden: minimumeisen m.b.t. de persoonlijke situatie van de inschrijvers
Een eerste reeks eisen in de selectiefase betreft de uitsluitingsgronden. Aanbestedende diensten moeten of mogen (zie hierna) inschrijvers die zich in een welbepaalde situatie bevinden uitsluiten. De reglementering verplicht aanbestedende diensten om inschrijvers uit te sluiten die bij een onherroepelijk vonnis veroordeeld zijn voor bepaalde misdrijven of waarbij een veroordeling om een of meer van de hieronder opgegeven redenen is uitgesproken, waarvan de aanbestedende dienst kennis heeft. Enkel in geval van dwingende redenen van algemeen belang kan de aanbestedende dienst hiervan afwijken.
Indien de aanbestedende dienst toch vragen heeft of vermoedens kunnen aanbestedende diensten om bijkomende informatie vragen, bij de inschrijver of bij de bevoegde autoriteiten. Niet enkel veroordelingen van de rechtspersoon zelf, maar ook van de bedrijfsleider of van enig persoon met vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid bij de inschrijver kunnen gecontroleerd worden. De inschrijver doet er goed aan hier rekening mee te houden bij de keuze van de vertegenwoordiger bij overheidsopdrachten. Naast de verplichte uitsluiting kan de aanbestedende dienst inschrijvers uitsluiten in een aantal gevallen.


Samengevat kan hij inschrijvers uitsluiten:
1. Die in staat van faillissement of van liquidatie verkeren of die in een andere vergelijkbare toestand verkeren of wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een andere soortgelijke procedure aanhangig is gemaakt;
2. Tegen wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;
3. Die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
4. Die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen of belastingen;
5. Die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van bepaalde inlichtingen in het kader van een gunningsprocedure of die inlichtingen niet heeft verstrekt.
Punten (3) en (5) zorgen bij inschrijvers en aanbestedende diensten wel eens voor moeilijkheden omdat deze ruim geïnterpreteerd kunnen worden en er geen objectief "bewijs" of getuigschrift voorhanden is. Men kan moeilijk een negatief bewijs leveren. De eigen inschatting van de inschrijver zal dus belangrijk zijn.
Bij twijfel is het nuttig om transparant te zijn eerder dan informatie achter te houden. De aanbestedende dienst is helemaal niet verplicht een inschrijver uit te sluiten die zich in één van de vijf bovenstaande gevallen bevindt en door transparant te zijn en het zekere voor het onzekere te nemen, vermijdt een inschrijver dat achteraf wordt geoordeeld dat hij zich – door het verzwijgen van informatie – schuldig heeft gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring.


4.1.1.2. Economische en financiële draagkracht
De financiële en economische draagkracht kan men als inschrijver op verschillende manieren aantonen. Ook voor PPS opdrachten vraagt de aanbestedende dienst meestal bankverklaringen, bewijzen van verzekering en gegevens omtrent omzet. Indien een inschrijver de stukken niet kan voorleggen die geëist worden, kan hij aantonen toch aan de onderliggende eis te voldoen en zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere stukken.
Het is de aanbestedende dienst die oordeelt of die stukken aanvaardbaar zijn, uiteraard moet zij daarbij redelijk handelen. De inschrijver doet er goed aan bij de aanbestedende dienst te verifiëren of de alternatieve stukken aanvaardbaar zijn, ruim voor de deadline voor indiening van de kandidaatstelling.
De inschrijver kan zich beroepen op de draagkracht van andere entiteiten. Er zijn geen voorschriften over de precieze juridische aard van zijn relatie met die andere entiteiten, maar de inschrijver moet wel aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die derden, bijvoorbeeld door overlegging van het contract met de derde.
De banken zullen veel aandacht besteden aan dit aspect van het selectieproces. Indien het de Design Build Maintenance (DBM)-partners zijn die indienen en de inschrijver niet de juiste "standing" heeft, zal de inschrijver of de aanbestedende dienst (indien DBM en Financiering apart worden aanbesteed) geen banken vinden die bereid zijn om de inschrijver te ondersteunen.


4.1.1.3. Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid
De technische bekwaamheid van de ondernemer kan ook op meerdere manieren geverifieerd worden. Meestal wordt voor PPS opdrachten een lijst van referenties gevraagd. Soms worden "certificaten" gevraagd met vermelding van het bedrag, de plaats en de uitvoeringsperiode van de opdracht en vermelding dat de opdracht tot een goed einde is gebracht.
In de praktijk dient men vaak een zelf opgestelde referentielijst in. De meeste aanbestedende diensten nemen daar vrede mee omdat het bekomen van certificaten niet altijd evident is. Voor "PPS referenties" is er daarenboven de complicatie dat weinig inschrijvers referenties kunnen voorleggen waarin alle PPS aspecten in één opdracht verenigd zijn (wel referenties voor de deelaspecten uiteraard) de meeste projecten nog moeten starten of zijn in de uitvoeringsfase: een certificaat waarop vermeld is dat de opdracht volgens de regels der kunst is uitgevoerd en tot een goed einde is gebracht, is dan ook geen evidentie.
De aanbestedende dienst kan ook informatie opvragen over de beschikbare technici en technische uitrusting. Dit is weinig relevant voor PPS; wel relevant is informatie omtrent kwaliteitsborging en milieubeheer. Ook informatie omtrent de onderaannemers is relevant.
Voor belangrijke onderaannemers doet de aanbestedende dienst er goed aan dezelfde informatie te eisen als de informatie die de inschrijver moet indienen (bijv. verklaring op eer). Ook voor technische aspecten kan de inschrijver zich beroepen op de draagkracht van andere entiteiten. Omtrent het hardmaken van de steun van de derde gelden dezelfde regels als bij de financiële en economische draagkracht.


4.1.1.4. Selectiedossier
Het is aan de aanbestedende dienst om te beslissen welk niveau van financiële, economische en technische draagkracht vereist is. De wetgeving bepaalt enkel welke referenties en bewijsstukken kunnen gevraagd worden, maar bepaalt niet welke drempel de aanbestedende dienst moet stellen voor een concrete opdracht. Dat is ook logisch omdat de aanbestedende dienst geval per geval (rekening houdend met het voorwerp en de omvang van de opdracht) beoordeelt welke minimum financiële, economische en technische draagkracht vereist is.
De aanbestedende dienst moet daarbij uiteraard conform de beginselen van behoorlijk bestuur te werk gaan en de vereisten aanpassen aan de concrete opdracht. Disproportionele technische referenties of een minimumomzet eisen die niet in verhouding staat tot de opdracht, kunnen ertoe leiden dat kleinere ondernemingen onterecht worden uitgesloten, ook indien de omvang of complexiteit van de opdracht dit niet rechtvaardigt.

Bij PPS zal men verder in gedachten moeten houden dat de concrete ervaring met het geïntegreerd uitvoeren van ontwerp-bouw-onderhoud nog beperkt is, minstens in België. De aanbestedende dienst mag de eisen niet op maat van Belgische ondernemingen schrijven, maar zal anderzijds toch ook willen vermijden dat geen enkele onderneming in België kan deelnemen. Uiteraard kunnen ondernemingen beroep doen op ervaring van buitenlandse ondernemingen, als onderaannemer of in een ander samenwerkingsverband.
De aanbestedende dienst doet er ook goed aan in de selectiefase meteen al het werk van de inschrijvers te beperken door bij elk stuk dat men wil opvragen te overwegen of het ook nuttig is. Het opvragen van jaarrekeningen kan de aanbestedende dienst een beeld geven van de financiële capaciteit van de bieders, maar die documenten opvragen zonder tegelijk een minimumomzet te eisen, is onzinnig. Ook het opvragen van namen en beroepskwalificaties van de personen die met de uitvoering belast worden is niet bijzonder nuttig bij een PPS.
Indien men voor een PPS kiest met een gesplitste aanbesteding van DBM en financiering, moet men van bij de start ook al rekening houden met de vereisten die de banken mogelijk stellen omtrent kredietwaardigheid van de DBM-partij. In het aankondigingsbericht en de selectieleidraad zal de aanbestedende dienst meteen al melding willen maken van dit aspect en aangeven welke impact dit mogelijk heeft op, bijvoorbeeld, eisen omtrent parent company guarantees.


4.1.1.5. Beperking inschrijvers in de selectiefase
De aanbestedende dienst kan het aantal geschikte gegadigden dat zij een bestek zendt en uitnodigt tot indiening van een offerte of deelname aan de onderhandelingen beperken, op voorwaarde dat er een voldoende aantal geschikte inschrijvers is.
Concreet betekent dit dat men als er bijvoorbeeld tien kandidaten indienen, en acht voldoen aan de selectie-eisen, de aanbestedende dienst toch kan beslissen niet acht maar vijf kandidaten uit te nodigen voor de volgende fase.
De aanbestedende dienst vermeldt dan wel in de aankondiging de objectieve en niet discriminerende criteria of regels die zij zal gebruiken, het minimumaantal en eventueel het maximumaantal gegadigden dat zij van plan is uit te nodigen. Bij onderhandelingsprocedures met bekendmaking bedraagt het minimumaantal drie. Het aantal uitgenodigde gegadigden moet in elk geval volstaan om daadwerkelijke mededinging te waarborgen.
Als de aanbestedende dienst minder dan het vooraf bepaalde minimumaantal inschrijvers geschikt verklaart, moet zij ze allemaal uitnodigen tot de volgende fase. Het is evident dat de aanbestedende dienst geen extra ondernemers mag opnemen na de deadline en evenmin inschrijvers mag meenemen die niet over de vereiste bekwaamheden beschikken.
Vindt de aanbestedende dienst dat er echt te weinig geschikte kandidaten zijn, dan is de enige optie de procedure stop te zetten en opnieuw te beginnen. Aanbestedende diensten kiezen er zelden voor om in de selectiefase al het aantal kandidaten te beperken.


Nochtans zou dit een eenvoudige manier zijn om de biedkosten te beperken voor kandidaten aan de zeer intensieve (en dure) onderhandelingsfase beginnen en een offerte of plan van aanpak moeten uitwerken. Het is uiteraard ook een optie om het aantal kandidaten pas te verminderen na de selectiefase, door verschillende rondes te voorzien in de gunningsfase. Dit heeft het voordeel dat een minder sterke "inschrijver" mogelijk toch gekozen wordt omdat hij een sterke offerte indient. Het nadeel is zoals eerder gesteld dat de kosten voor elke inschrijver hoger zijn, zowel omdat meer bieders aan een offerte moeten werken als omdat men waarschijnlijk meerdere rondes heeft om uiteindelijk tot één inschrijver te komen.
Voordelen van een procedure met een doorgedreven selectiefase zijn:


- Kostenbesparing inschrijvers:
Het indienen van een kandidaatstelling is minder tijdrovend dan het indienen van een offerte. Door eerste kandidaatstellingen te beoordelen en ongeschikte of minder geschikte inschrijvers uit te sluiten, worden deze laatste niet 'op kosten gejaagd' omdat zij nog geen volledig prijs- en inhoudelijk voorstel moesten uitwerken.
- Duidelijkheid:
De aanbestedende dienst wordt bij een beperkte procedure niet 'verleid' om een ongeschikte of minder geschikte inschrijver toch mee te nemen naar de volgende fase op basis van (bijvoorbeeld) een aantrekkelijker prijsvoorstel. Hoewel zoals boven uiteengezet in principe een ongeschikte inschrijver sowieso niet mag beoordeeld worden op basis van prijs en men ook in een openbare procedure de twee fasen strikt moet scheiden, blijkt dit in de praktijk niet altijd even consequent nageleefd te worden.
- Beperking risico op geschillen en tijdverlies door geschillen:
Een inschrijver die in de selectiefase wordt uitgesloten kan onmiddellijk reageren en hoeft niet 'meegenomen te worden' tot op het einde van de rit.
- Motivatie geselecteerde inschrijvers:
Een minder objectiveerbaar maar belangrijk voordeel is dat de keuze voor beperkte procedure betekent dat de geschikte inschrijvers heel duidelijk het signaal krijgen dat zij een ernstige kans maken. Hoe minder bieders doorgaan naar de gunningsfase, hoe groter (in theorie toch) de kans dat zij de opdracht winnen.
- Mogelijk op termijn kostenbesparing aanbestedende dienst:
In bijna elke procedure stelt de aanbestedende dienst vast dat kandidaatstellingen onvolledig zijn en zij bijkomende vragen moet stellen. Het is telkens een tijdrovende en soms dure evenwichtsoefening om te bepalen of de ontbrekende stukken essentieel zijn en of onduidelijkheden nog kunnen rechtgezet worden. De aanbestedende dienst mag immers na de deadline voor indiening van de kandidaturen niet zomaar 'extra tijd' of 'bijstand' geven aan één of meer bieders teneinde tot volledige of regelmatige kandidaturen te komen. Dit zou de gelijkheid van de inschrijvers schenden. Op termijn is het ook demotiverend voor inschrijvers die volledige dossiers indienen.


4.1.1.6. Consortia en beroep op derden
Combinaties van ondernemers mogen inschrijven. Voor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming kan de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben, maar van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund kan wel worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm zal aannemen, mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is.
Meestal verenigen ondernemers zich om mee te dingen naar een PPS opdracht. Door consortia te vormen, door met onderaannemers te werken of door via andere juridische formules beroep te doen op de technische of financiële steun van moederbedrijven, kunnen meer ondernemingen in eerste orde meedingen.


Als overheid wil men ongetwijfeld, zonder te willen discrimineren, dat ook lokale ondernemingen aan bod kunnen blijven komen voor grote infrastructuurwerken, of het nu om klassieke opdrachten gaat of om PPS. Het is dus belangrijk ondernemingen in staat te stellen ervaring op te doen en referenties uit te bouwen voor latere opdrachten.


Gelet op de taalvereisten en de specifieke Belgische reglementering, is deelname aan een PPS zonder een partner of minstens coördinator met lokale ervaring overigens quasi-ondoenbaar, toch voor het DBM-deel.
In België wordt in de gunningsfase vaak gebruik gemaakt van de figuur van de Tijdelijke Handelsvereniging, in combinatie met onderaannemers. Bij gunning wordt dan overgaan tot de oprichting van een naamloze vennootschap, met sub-entiteiten voor de bouwfase en de onderhoudsfase. Hoewel men altijd kan proberen in een latere fase goedkeuring te krijgen voor een consortium wijziging, is het uiteraard best meteen van bij aanvang van de procedure goed na te denken over de structuur van het consortium en de rol van elk van de ondernemers daarin.


Waar de uitbreiding van een consortium meestal niet problematisch is, is de vervanging van een consortium lid, het verschuiven van een consortiumpartner naar een onderaannemer positie en/of het weglaten van een consortium lid moeilijker. Indien de aanbestedende dienst de consortiumwijziging niet wil toestaan, moet zij dit niet doen. Indien de aanbestedende dienst bereid is om de wijziging te overwegen, zal ze moeten nagaan of de nieuwe entiteit nog aan de eisen voldoet en, moeilijker, of het nog om dezelfde inschrijver gaat. Is dat niet zo, dan moet de aanbestedende dienst de consortiumwijziging afkeuren.


Net zoals de aanbestedende dienst na de deadline voor kandidaatstelling geen nieuwe kandidaten mag toelaten, mag ze ook geen wijziging van een bestaande inschrijver toestaan die neerkomt op de toelating van een nieuwe.
Om te vermijden dat één consortium lid in een latere fase het hele consortium in gevaar kan brengen, bijvoorbeeld door te weigeren een offerte in te dienen, is het essentieel van bij de start een goede teaming overeenkomst te hebben die vastlegt hoe men de procedure zal voeren en wat gebeurt wanneer een lid van het consortium niet langer wil deelnemen. Die concrete afspraken worden best van voor de indiening van de kandidaatstelling geformaliseerd.
Indien men beroep doet op derden om bijvoorbeeld de financiële draagkracht hard te maken, zal men overigens een bewijsstuk moeten bijvoegen. De aanbestedende dienst kan niet op basis van een eigen verklaring van de inschrijver vertrouwen op de steun van derden, zelfs niet indien het gaat om bedrijven uit dezelfde groep. De juridische entiteit die inschrijft zal dus bij haar dossier voldoende bewijs moeten voegen om de aanbestedende dienst in staat te stellen de ervaring van de derde waarop de inschrijver beroep doet mee in overweging te nemen. Het kan bijvoorbeeld om een parent company guarantee gaan, een samenwerkingsovereenkomst of een bindende verklaring door de derde t.a.v. de aanbestedende dienst en inschrijver.


4.1.2. Gunning van de opdracht
Het bestek (op basis van het masterplan, RUP, …) dient zo opgesteld te worden dat het bruikbare offertes oplevert. De gunningscriteria spelen hier een cruciale rol in het bestek en dienen duidelijk beschreven te worden.
De gunningscriteria zijn de criteria op basis waarvan de offertes zullen worden beoordeeld. Middels deze criteria geeft de aanbestedende overheid aan wat voor haar belangrijk is.
Deze criteria werden eventueel reeds tijdens de structureringsfase bepaald en goedgekeurd door de aanbestedende overheid, en zullen in het bestek uitvoerig worden uitgewerkt. Verder zal de omschrijving van de opdracht gedetailleerd worden: scope project, zakelijke rechten, financiële randvoorwaarden, tijdelijke invullingen, sloop, ...


De publieke partijen dienen in het bestek ook rekening te houden met de tijd en de middelen die de private partij moet vrijmaken om een voorstel uit te werken. Een redelijke timing is dus de sleutel om mooie hoogwaardige offertes te kunnen ontvangen. Het bestek is een uiterst belangrijk document, wat het vervolg van het PPS-proces beïnvloedt.


Een bestek geldt voor alle partijen: dit wil zeggen dat de publieke partij zich bij voorkeur ook moet houden aan de doorlooptijden en de criteria die in het bestek worden meegegeven. Het bestek zal naast bijlagen zoals het masterplan, RUP, allerhande voorstudies zoals bodemonderzoeken, KLIP-KLIM dossier, archeologische voorstudie en dergelijke ook een model PPS overeenkomst bevatten.


Dit model vormt het kader van onderhandelingen, en geeft de inschrijvers reeds een inzicht in de PPS-structuur die de publieke partner voorziet om op te zetten. De model PPS-overeenkomst behandelt alle aspecten van de PPS (duur van het contract, financiële afspraken, risicoverdeling, timing, ...) en biedt voor alle partijen een meerwaarde. Uiteraard kan dit contract nog aangepast worden door zowel de publieke als de private partij tijdens de contractonderhandelingen.
Om het verkrijgen van hoogwaardige offertes te bevorderen kan de aanbestedende overheid een vergoeding voorzien voor de inschrijvers die een (kwalitatieve) offerte indienen. Het opmaken van offertes voor PPS-opdrachten vraagt een grote investering van de inschrijvers. Een vergoeding toont erkenning en betekent een extra motivatie voor de geleverde inspanningen.

 

Het is essentieel dat alle potentiële inschrijvers, op het ogenblik waarop zij hun offertes voorbereiden, ingelicht worden omtrent alle elementen die door de aanbestedende overheid in overweging genomen worden om de economisch meest voordelige offerte te identificeren alsook over het relatieve belang van de criteria en subcriteria. Het is derhalve belangrijk dat de gunningscriteria vooraf en volledig worden bepaald zonder dat de aanbestedende overheid enige mogelijkheid heeft om subcriteria toe te voegen na het indienen van de offertes.


Bovendien dienen volgende vraagstukken geregeld te worden die betrekking hebben op:
- Vertrouwelijk karakter en bescherming van de intellectuele rechten:
De inschrijvers dienen de mogelijkheid te hebben om tijdens de procedure aan te geven welke ideeën, gegevens en informatie zij vertrouwelijk vinden en die dan ook onder de bescherming vallen. Ze mogen tevens de eventuele voorwaarden bepalen voor de overdracht van rechten op de werken die worden gemaakt tijdens het ontwerpen;
- Vaste lange termijn verbintenissen;
- Studie-en deelnamekosten:
Deze kosten die bedrijven maken in het kader van een PPS-procedure liggen voornamelijk zeer hoog. Er kan zowel getracht worden om de kosten van de deelnemende bedrijven te beperken (bijvoorbeeld door de duur van de gunningsprocedure te beperken tot de kortst mogelijke termijn en door de proceduretermijnen na te leven), als in een terugbetaling van de procedurekosten te voorzien.
- Procedures die niet voortgezet worden.
Een beoordelingscommissie zal de ingediende offertes beoordelen op basis van de vooraf meegedeelde gunningscriteria, waarin de eisen en wensen van de publieke opdrachtgever staan vermeld. Deze beoordelingscommissie zal bestaan uit leden van de stuurgroep en bij voorkeur ook externe onafhankelijke experten. Zij mag haar beslissing tot gunning van de opdracht niet steunen op andere criteria dan deze in het bestek vermeld. De beoordelingscommissie zal een oordeel geven over de ingediende projecten (eventueel na verduidelijking door de private partij).
Op basis van het voorgaande zal de publieke opdrachtgever verdere onderhandelingen aangaan met één of meerdere inschrijvers. De andere inschrijvers kunnen on hold gezet worden (in de ‘wachtkamer’ geplaatst worden). Aan de gekozen inschrijvers wordt na een eerste onderhandelingsronde gevraagd een aangepaste offerte in te dienen. Deze stappen kunnen worden herhaald tot de publieke opdrachtgever één inschrijver heeft gekozen op basis van een BAFO (Best And Final Offer) .
Alvorens contractsluiting zal worden overgegaan tot de gunning. Het gunningsverslag (een schriftelijke weergave van het onderzoek van de offertes, waarin de gunningsbeslissing wordt gemotiveerd) zal worden goedgekeurd door het College van Burgemeester en Schepenen en de gemeenteraad. De vergoeding zal desgevallend worden uitbetaald aan de niet winnende inschrijvers.
Nu is het tijd om met de geprefereerde private partij een overeenkomst te sluiten, waarin alle aspecten van de PPS behandeld worden (o.a. duur van het contract, eventuele financiële afspraken (benefit-sharing, risicoverdeling, timing). Belangrijk is om een sluitend contract te bedingen, waar alle partijen mee kunnen leven, en wat voor alle partijen een meerwaarde biedt. Een juridisch expert kan hier, net als een financieel-economisch adviseur, een meerwaarde betekenen.


4.1.3. Ontwerpfase
In de ontwerpfase zal het BAFO-ontwerp per deelproject van de gebiedsontwikkeling en in totaliteit verder worden uitgewerkt tot een definitief ontwerp. De procesregisseur ziet erop toe dat het ontwerp voldoet aan de selectiefase. Het ontwerp zal dus dienen overeen te komen met de PPS-overeenkomst.
Indien er toch aanpassingen zouden gebeuren aan het ontwerp dat werd goedgekeurd door de beoordelingscommissie in de selectiefase, dan kan een kwaliteitskamer worden samengeroepen. Idealiter zetelen personen van de vroegere beoordelingscommissie in deze kwaliteitskamer. Tevens kunnen in functie van het aanvragen van de omgevingsvergunning, de stuurgroep en nodige projectgroepen samenkomen.
Nadat het ontwerp werd goedgekeurd door de kwaliteitskamer kan de aanvraag tot omgevingsvergunning worden ingediend. Dit zal gebeuren per deelproject van de gebiedsontwikkeling.
De realisatie van een PPS-project zal quasi steeds een vergunningsplichtige handeling impliceren. Een omgevingsvergunning is vereist voor het verrichten van stedenbouwkundige handelingen, het verkavelen van gronden, de exploitatie van activiteiten ressorterend onder de VLAREM-regelgeving of de gemengde projecten waarbij een stedenbouwkundige handeling en een hinderlijk activiteit wordt gecombineerd.
Bij de vergunningsprocedure in het kader van een PPS-project kunnen, afhankelijk van de omvang en complexiteit van het project en de voorkeur van de participanten, twee verschillende procedures doorlopen worden. Naast de standaardprocedure op basis van het omgevingsvergunningendecreet kunnen de participanten ook kiezen voor geïntegreerde procedure via het decreet complexe projecten.
Aangezien het Decreet Complexe Projecten in een specifieke vergunningsprocedure voorziet waarbij zowel de planologische aspecten als de eigenlijke vergunningsaanvraag middels een geïntegreerde procedure doorlopen kunnen worden kan de doorlooptijd van de planprocessen en de vergunning aanzienlijk worden ingekort zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de rechtsbescherming van derden.
Indien de participanten ervoor gekozen hebben om geen gebruik te maken van het decreet complexe projecten of het beoogde project niet kan aangemerkt worden als een ‘complex project’ in de zin van het decreet complexe projecten zal de procedure overeenkomstig het omgevingsvergunningendecreet doorlopen moeten worden. Deze procedure kan worden geadviseerd indien geen bestemmingswijzigingen nodig zijn om het beoogde project te realiseren.
Het omgevingsvergunningendecreet maakt een onderscheid tussen twee procedures in eerste aanleg. Zo bestaat er een eenvoudige procedure en de gewone procedure. De gewone procedure zal nagenoeg steeds van toepassing zijn bij de realisatie van een PPS-project.

4.1.4. Uitvoering van de overeenkomst
Na het verkrijgen van de omgevingsvergunning kan het definitieve ontwerp door de private partner worden uitgewerkt tot een uitvoeringsdossier. Dit zal gebeuren per deelproject van de gebiedsontwikkeling. Daarbij is een blijvende aandacht nodig voor het afgesloten contract, een goede opvolging is dus nodig. Dat kan de private partij binden tot het leveren van een goed, bijvoorbeeld een gebouw, maar ook tot het leveren van een dienst, waarvoor ze mogelijkerwijs een bouwwerk moet plaatsen. Een projectleider, aangesteld door de private partij, dient erop toe te zien dat het project volgens het contract wordt uitgevoerd, is belast met de operationele leiding en vormt het aanspreekpunt voor de partners in de PPS. Zijn of haar opdracht vergt een veeleer technische bekwaamheid.
De uitvoeringsfase bestaat uit twee deelfasen:


1. Bouw
Meestal zal de private partij deze fase verzorgen. De publieke partij ziet toe op de naleving van de afspraken. Worden de tijdelijke inrichtingen effectief gerealiseerd? Hoe gebeurt de communicatie naar de buurt? Het is aangewezen om als publieke partij een vorm van betrokkenheid te creëren, zonder bemoeizuchtig te zijn.
Een overmatige eis tot het afleggen van verantwoording leidt niet tot meer vertrouwen, maar werkt soms zelfs averechts en kostenverhogend. Gezonde interesse daarentegen legt voldoende druk op partners om afspraken te laten nakomen en vrijblijvendheid te voorkomen.
Reeds in de selectiefase heeft de private partij een voorstel gedaan voor fasering en de hieraan gekoppelde eventuele sloop. Tijdens de uitvoering is het respecteren van deze fasering erg belangrijk, gezien de grote impact ervan op de financiële haalbaarheid van het project.
2. Exploitatie en onderhoud
Wanneer de bouwfase is afgerond, kan desgevallend - afhankelijk van de gekozen PPS structuur - de private partner of de publieke partner het gerealiseerde project exploiteren en onderhouden. Bij de exploitatie en het onderhoud dient de overheid onder meer aandacht te hebben voor veranderingen en een attitude te ontwikkelen over hoe ze daarmee wenst om te gaan. Zo kunnen er veranderingen zijn bij de publieke partner (verkiezingen, personeelsverloop…) en bij de private partner (aandeelhoudersverloop, faillissementen…).
Inhoudelijk dient de overheid rekening te houden met meevallers, tegenvallers, wijzigingen in voorwaarden en noden. Nu is het punt om het project zo te sturen dat ongewenste voorvallen zich niet voordoen. Mocht dat toch gebeuren, dan moeten de afspraken betreffende het dragen van het risico nageleefd worden.


4.1.5. Evaluatie
De evaluatie van het project kan op verschillende ogenblikken gebeuren. Door de democratische controle die bijvoorbeeld een gemeenteraad uitoefent, wordt een project permanent geëvalueerd. Daarnaast dient, afhankelijk van het soort gebiedsontwikkeling, op regelmatige tijdstippen een meer formele en diepgaande vorm van evaluatie plaats te vinden. PPS-projecten waarbij woongelegenheden verkocht worden, kunnen sneller geëvalueerd worden dan projecten waarbij het onderhoud voor lange periode in het project opgenomen is.
De bedoeling van een evaluatie is steeds om te leren uit fouten en te zien waar verbeteringen mogelijk zijn. Het zal niet steeds mogelijk zijn grote wijzigingen in het geëvalueerde PPS-project aan te brengen, maar er kunnen lessen getrokken worden voor volgende (deel-)projecten, waardoor die vlotter, strakker en efficiënter kunnen verlopen.

Auteur

Ludo Ockier

News & events

28/02/2019

PUBLIEK PRIVATE SAMENWERKING IN VLAANDEREN


1. Algemeen


1.1. Historiek
Reeds sinds de 19e eeuw zijn soortgelijke contracten aan het PPS-systeem terug te vinden. Er werden diverse concessies verleend bij de opkomst van de moderne staat, zoals bijvoorbeeld met betrekking tot spoorwegen en tramlijnen. De private partijen stonden hierbij in voor het volledige ontwerp, bouw, financiering en exploitatie van deze infrastructuur.
Deze vorm van contracten raakte wegens het gebrek aan rentabiliteit in de loop van de 20e eeuw in onbruik. Doch evolueerde de overheid parallel hiermee tot een actieve speler in alle thema’s die toen maatschappelijk relevant waren. De combinatie van deze twee factoren zorgde ervoor dat deze concessies na verloop van tijd terug in handen van de overheid kwamen.
Een mondiale heropleving van dit soort contracten ontstond eind vorige eeuw onder de naam van publiek-private samenwerking. Deze evolutie werd ingegeven door de precaire situatie van de overheidsfinanciën, het managementprobleem bij de overheid en de veeleisende, mondig geworden burger. De veruitwendiging van deze tendens kwam er met begrippen zoals het aanmoedigen van het ondernemerschap en het streven naar marktgericht denken binnen de overheid. De mondialisering en de opkomst van Europa als bestuurlijke instelling speelden hierbij tevens een prominente rol.

1.2. PPS in Vlaanderen
De regering maakte in Vlaanderen in 1999 voor het eerst melding van PPS als één van de mogelijke instrumenten voor het realiseren van publieke voorzieningen en maatschappelijke doelstellingen. Hiervoor werd als stimulans in 2002 het Vlaams Kenniscentrum PPS opgericht. Er werden vier taken voorzien bij de opstart, met name:
- Kennis verzamelen en uitdragen;
- Het werkveld ondersteunen;
- Projecten van de Vlaamse regionale overheid begeleiden;
- De kwaliteit van deze projecten van de Vlaamse regionale overheid bewaken
De Vlaamse Regering besloot in 2003 om de eerste twee taakstellingen uit te breiden tot de provinciale en lokale overheden.
De toenmalige pas aangetreden Vlaamse minister-president Yves LETERME pleitte in zijn beleidsnota “Willen, kunnen, doen: Publiek-private samenwerking in Vlaanderen” ervoor om, in uitvoering van het regeerakkoord, de mogelijkheden die PPS kan bieden ten volle te benutten.


1.3. Definitie en kader PPS
Vlaanderen beschikt sinds 18 juli 2003 over een PPS-decreet waarin een sluitende definitie voor een PPS-project werd vastgelegd.
PPS-projecten zijn projecten die door publieke en privaatrechtelijke partijen, gezamenlijk en in een samenwerkingsverband, worden gerealiseerd en een meerwaarde voor die partijen tot stand brengen.
Publiekrechtelijke partijen zijn onder meer de federale staat, een gemeenschap, een gewest, een lokaal bestuur of een rechtspersoon die rechtstreeks of onrechtstreeks onder determinerende invloed staat van één of meer van die overheden, wat blijkt uit:
- Ofwel het in hoofdzaak financieren of dekken van de werkzaamheden van deze persoon;
- Ofwel het uitoefenen van een toezicht op het beheer van die rechtspersoon;
- Ofwel het aanwijzen van de leden van de bestuursorganen van die rechtspersoon voor meer dan de helft.
Privaatrechtelijke partijen zijn alle rechtspersonen die geen publiekrechtelijke partij zijn.
Het aspect meerwaarde kan zowel financieel, maatschappelijk of operationeel (impact op zowel de overheid als private sector) zijn.
De meeste projecten situeren zich in de sector mobiliteit en woningbouw, maar de PPS-techniek wordt nu ook voorgesteld om grote wachtlijsten in de rust- en zorgsector en de scholenbouw aan te pakken. Ook voor de opwaardering van stadskernen en de sanering van brownfields kan het PPS-stelsel als oplossing worden gebruikt.
Een voorbeeld van een omvangrijk PPS-project in Vlaanderen is de luchthaven van DEURNE. Dit project beoogde de optimale bruikbaarheid van de startbaan, de luchthavenexploitatie en de ontwikkeling van aanpalende bedrijventerreinen.


1.4. Mogelijkheden PPS
In bovenstaande figuur wordt een onderscheid gemaakt tussen openbare infrastructuur, publiek vastgoed, privaat vastgoed en ondersteunende infrastructuur.
De duurtijd van dit soort projecten kan het best afgestemd worden op de economische levensduur van de bijbehorende infrastructuur. Omwille van de financierbaarheid wordt deze duurtijd meestal beperkt tot 30 à 33 jaar, maar in de praktijk hebben de meeste contracten een looptijd van 25 à 30 jaar.
In een DBFM-project, gebaseerd op de eerste letters van de begrippen design, build, finance, maintain of operate, staat de private partner in voor het ontwerpen, bouwen, financieren en onderhouden van een welbepaalde infrastructuur. Indien de private partner ook de exploitatie op zich neemt, spreekt men van een DBFO-project.
In het kort verloopt een DBFM-project als volgt. De opdracht gevende overheid organiseert een gunningsprocedure om een private partner aan te duiden voor het project. De overheid bepaalt naar aanleiding van de gunnings- procedure via zogenaamde outputspecificaties welk resultaat ze nastreeft.
De private opdrachtnemer aan wie het DBFM-project toegewezen is, ontwerpt vervolgens de infrastructuur of het gebouw in overeenstemming met de door de opdracht gevende overheid geformuleerde outputspecificaties. Daarna bouwt hij de infrastructuur of het gebouw op basis van zijn ontwerp. Om de ontwerp- en bouwkosten te dekken trekt de opdrachtnemer financiering aan.
Tot slot staat hij in voor het onderhoud van het gebouw of de infrastructuur zodat die in goede staat beschikbaar wordt gemaakt voor de gebruikers en of de overheid. In ruil betaalt de opdracht gevende overheid aan de private opdrachtnemer een prestatie gerelateerde, periodieke beschikbaarheidsvergoeding (per maand, trimester of jaar, naargelang van de contractuele afspraken). Met de inkomsten uit deze vergoeding dekt de opdrachtnemer zijn onderhoudskosten, lost hij zijn financiering af en streeft hij een rendement na op het ingebrachte eigen vermogen.


Het bedrag van de verschuldigde beschikbaarheidsvergoeding is zoals gezegd prestatie gerelateerd. Het hangt dus af van de mate van beschikbaarheid. Wanneer het gebouw of de infrastructuur gedurende de hele periode in goede staat voor de gebruikers beschikbaar was, dan ontvangt de private opdrachtnemer de volledige beschikbaarheidsvergoeding. Wanneer daarentegen het gebouw of de infrastructuur bijvoorbeeld op sommige uren of dagen niet beschikbaar was, of gebreken vertoonde die de kwaliteit voor de gebruikers aantastten, dan wordt het bedrag van de beschikbaarheidsvergoeding voor die betrokken periode verminderd. De opdracht gevende overheid betaalt dus steeds op basis van resultaten. De private opdrachtnemer draagt de risico's voor het behalen van de resultaten.
De PPS kent tevens toepassingen voor het herbestemmen of ontwikkelen van complexe en grootschalige gebieden. De finaliteit zal hierbij bestaat uit een combinatie van residentieel of commercieel vastgoed, bedrijfsvastgoed en eventueel bijhorende ondersteunende infrastructuur. De primaire doelstelling van deze projecten bestaat bijvoorbeeld uit het bouwen van private woningen, doch worden met deze projecten ook publieke doelstellingen nagestreefd. Als voorbeeld van dergelijke publieke doelstelling kan gedacht worden aan het realiseren van een kwalitatief stadsproject dat zich anders niet zou ontwikkelen, het tegengaan van een aantal stadskankers of het herbestemmen van brownfields.


2. Organisatie van de PPS
Het Europees Groenboek onderscheidt contractuele en geïnstitutionaliseerde vormen. In het kader van een contractuele PPS wordt de samenwerking verankerd in een contract. Bij een geïnstitutionaliseerde PPS wordt een gezamenlijke publiek-private SPV opgericht.


2.1. Contractuele PPS
Het merendeel van de PPS-projecten wordt op een contractuele manier geregeld. De onderstaande figuur is een vaak voorkomend organisatiemodel voor contractuele PPS. Het is zeer opvallend dat de publieke partner als opdrachtgever geen enkele directe overeenkomst heeft met de verschillende private partijen.

2.2. Geïnstitutionaliseerde of participatieve PPS
De overheid maakt hierbij deel uit van de SPV, waarbij de overheid de rol dient aan te geven die zij wenst te spelen in deze PPS.
Er zal net zoals bij de contractuele PPS een samenwerkingsovereenkomst bestaan tussen de overheid en de publiek-private SPV, die rechtstreeks wordt afgesloten met de gespecialiseerde eenheid binnen de overheid die zal optreden als uiteindelijke afnemer van de PPS-diensten.


3. Overheidsbegroting
Bij een PPS-project moet worden gekeken of het project een invloed heeft/kan hebben op de begroting. Hiertoe werd een wettelijk en regulerend kader opgemaakt voor de toetsing ervan. Dit kader heeft tot doel om op een consistente, betrouwbare en vergelijkbare manier de economie van elke EU-lidstaat op een kwantitatieve manier met die van andere EU-lidstaten te kunnen vergelijken. Er werd hieraan tegemoet gekomen door een verordening van de Raad onder de naam Europese Systeem van Rekeningen 1995 (ESR 95). Sinds 1 september 2014 moeten de nationale rekeningen van de EU-lidstaten aangepast worden aan de nieuwe versie en opvolger van het Europees rekeningenstelsel, nl. het ESR 2010.
Het is de bedoeling om de PPS te realiseren met een neutrale impact op het Europees Systeem voor Rekening (ESR). Dit betekent dat de investering geen impact mag hebben op het begrotingsresultaat en overheidsresultaat, behalve in het jaar waarin de betalingen zijn gebeurd.


3.1. ESR 2010
Sinds 2005 moeten de overheden het ESR hanteren voor de rapportering van de overheidsfinanciën.
ESR2010 kan omschreven worden als een boekhoudkundig systeem dat toelaat te komen tot een systematische en uitvoerige beschrijving van de totale economie van een lidstaat, de verschillende elementen waaruit deze economie is opgebouwd en de verbanden tussen de verschillende economieën.
Er wordt elk jaar een Europees-internationale vergelijking gemaakt wat betreft het jaarlijks begrotingstekort en de totale overheidsschuld van de Europese lidstaten. Hierdoor zijn de overheden verplicht om een uniform systeem, ESR2010, te hanteren. Er wordt bepaald dat de aangegane verbintenissen door de overheid “ ESR neutraal” moeten zijn. Dit houdt in dat de investeringen geen verzwaring van de schuldenlast met zich mee mag brengen en dat ze niet onmiddellijk mogen wegen op de begroting. PPS kan daarbij onder bepaalde omstandigheden een verrichting zijn die off-balance-sheet gebeurt.
Net als in het ESR 1995 moet de private partner de aan de bouw, de vraag en de beschikbaarheid verbonden risico’s dragen om een infrastructuur die wordt verwezenlijkt op basis van een publiek-privaat samenwerkingscontract, in de rekeningen van de private partner te kunnen registreren. Wanneer de overheid het grootste deel van de financiering draagt, of een waarborg verleent die het leeuwendeel van de verzamelde middelen dekt, worden die risico’s niet overgedragen op de private partner.


3.1.1. Het bouwrisico
Concreet moet worden nagegaan wie het risico draagt voor een te late oplevering, het niet respecteren van de vereiste standaarden, meeruitgaven, technische gebreken, … Indien de overheid wenst dat de private partner dit risico draagt, moet zij stipuleren dat zij slechts tot betaling zal overgaan als er een duidelijk verband bestaat tussen deze betalingen en de effectieve staat van de op te leveren activa. Het is de publieke partner niet toegelaten om zich tijdens de bouwfase als uiteindelijke eigenaar of toekomstige gebruiker te gedragen. Hieruit volgt dat eventuele betalingen, de zogenaamde mijnpaalbetalingen, gekoppeld zullen zijn aan duidelijke deelopleveringen.
De private partner dient bovendien minimaal verantwoordelijk te zijn voor:
- Een te late oplevering;
- Het niet respecteren van specifieke standaarden;
- Meeruitgaven;
- Technische gebreken aan de op te leveren infrastructuur;
- Externe negatieve effecten;
- Financiële compensaties aan derden;
- Alle kosten voortvloeiend uit tekortkomingen tijdens het bouwmanagement dewelke bijvoorbeeld kunnen ontstaan door een slechte uitvoering, gebrekkige materialen of slechte coördinatie.
De publieke opdrachtgever kan nog verantwoordelijk blijven voor bepaalde omschreven gevallen zoals onverwachte en buitengewone gebeurtenissen die buiten de normale dekking van verzekeringen vallen.


3.1.2. Het beschikbaarheidsrisico
Dit risico wordt bestempeld als het risico dat zich tijdens de uitbating van de infrastructuur voordoet als gevolg van onvoldoende management waardoor niet aan de contractueel vooropgestelde en vastgelegde verwachtingen wordt voldaan. Dit resulteert in een lager output-volume of in een dienstverlening die niet aan de vooropgestelde kwaliteitsstandaarden voldoet.
Analoog aan het bouwrisico schuift de publieke partij het risico op de private partij wanneer zij pas betaalt wanneer blijkt dat de vooropgestelde eisen kwantitatief en kwalitatief gehaald worden. Het niet halen van de vooropgestelde kwaliteitsstandaarden komt overeen met een gebrek aan performantie, dat tot uiting kan komen in de onmogelijkheid te beschikken over de gevraagde service, of in een lage vraag bij de eindgebruikers. Dit wordt gemeten aan de hand van een in het contract opgenomen operationele beschrijving van het begrip “ beschikbaarheid” , zogenaamde Service Level Agreements (SLA). Als voorbeeld kan gedacht worden aan het aantal beschikbare bedden in een ziekenhuis, het aantal plaatsen in een gevangenis,…
Om het risico door de private partner te laten dragen kan de overheid bedingen dat indien niet aan de in het contract opgenomen SLA voldaan kan worden, zij in staat is om automatisch boetes toe te passen die een reële impact hebben op de inkomsten en winst van de private partij.


De meest verregaande sanctionering die aan de overheid moet toekomen, is de eenzijdige opzegging van het lopende contract bij het niet halen van de vooropgestelde vereisten. Concreet kan mijns inziens het risico eveneens bij de private partner gesitueerd worden door contractueel de vergoeding door de overheid als een beschikbaarheidsvergoeding te beschouwen. Deze vorm van beloning gebruikt men als tegenprestatie van overheidszijde voor het beschikbaar stellen van het product of een dienst (output), die nauwkeurig in de SLA gespecificeerd moeten worden. Essentieel is dat deze vergoeding slechts wordt toegekend nadat het product of de dienst aangeboden werd.


3.1.2. Het vraagrisico
Terwijl het beschikbaarheidsrisico aan de aanbodzijde ligt, ligt het vraagrisico aan de vraagzijde. Met dit risico worden de gevallen bedoeld waarin de variabiliteit van de vraag hoger of lager is dan kon worden vermoed op het moment van de ondertekening van het contract en dit als gevolg van economische evoluties, veranderende markttrends, veranderende voorkeur bij de eindgebruikers, etc.
Wil de overheid het vraagrisico op de privé-partner schuiven, dan zal zij met de privé-partner bedingen dat deze laatste zelf (op een commerciële marktconforme manier) bij een onverwachte daling van de inkomsten in staat moet zijn om met deze situatie om te gaan door acties te ondernemen die de vraag opnieuw aanmoedigen.
Er kunnen enkele uitzonderingen aangehaald worden waarbij de private partner het risico draagt, maar de publieke partner toch nog kan tegemoetkomen in een aantal uitzonderlijke gevallen.
Deze risicoleer kan men linken aan het gemaakte onderscheid tussen financiële en operationele leasingsovereenkomsten. Hierbij wordt niet uitgegaan van de juridische vorm, maar wel van de economische realiteit. Het eigenaarschap van het actief en de exploitatie ervan hebben verschillende risico’s tot gevolg. Er moet worden nagegaan wie hoofdzakelijk is blootgesteld aan de meeste risico’s en aan de potentiële opbrengsten inherent aan de infrastructuur.
Als de private partij het bouwrisico draagt én daarnaast hetzij het beschikbaarheids-, hetzij het vraagrisico, kan men besluiten dat de activa (assets) binnen een PPS ESR-neutraal zijn. Een PPS-project moet daarom aan een risicoanalyse onderworpen worden om de correcte boekhoudkundige impact op de overheidsbegroting te kunnen nagaan.


3.2. Besluit ESR 2010
In het ESR 2010 wordt uitdrukkelijk gesteld dat de clausules die voorzien in een voordelige terugbetaling bij beëindiging op initiatief van de private exploitant betekenen dat die risico’s in onvoldoende mate aan de private partner werden overgedragen.
Bovendien kan mijns inziens worden benadrukt dat bij het onderzoek van een PPS-dossier rekening moet worden gehouden met de winstdeling, met overheidsfinanciering in de vorm van instrumenten die meer risico’s inhouden dan de door de private partner gebruikte instrumenten en met de verschillende types van overheidsgaranties.


4. Uitvoering van het PPS-project
Indien de voorbereiding van het PPS-project voltooid en gecontroleerd is, dient het project te worden voorgelegd aan de belangstellende kandidaten in omstandigheden die tegelijk doeltreffendheid, transparantie en gelijke behandeling verzekeren tijdens het volledige verloop van de procedures voor het selecteren van de kandidaten en het gunnen van de opdracht.


4.1. De na te leven procedures
4.1.1. Selectie van kandidaten
De aanbestedende dienst moet de minimumeisen en selectiecriteria vermelden in het aankondigingsbericht. Indien ze reeds in de selectiefase het aantal inschrijvers verder wil beperken, moet ze dit ook vermelden. Het aankondigingsbericht van een PPS opdracht verwijst vaak naar een selectieleidraad die men kan opvragen bij de aanbestedende dienst. Daarin vinden inschrijvers meer informatie en – idealiter – verdere verduidelijking over wat precies gevraagd wordt en in welk formaat. Standaarddocumenten kunnen helpen om het werk van de inschrijvers te verlichten. Er moet ook voldoende tijd gelaten worden om inschrijvers de kans te bieden tot optimale consortia te komen, onderaannemers te engageren en eventueel de samenwerking met andere ondernemingen waarop men beroep doet goed uit te klaren, dit alles voor de indiening van de kandidaatstelling. Men ziet vaak dat enkel het strikte minimum aantal dagen wordt geboden. Moeilijk te begrijpen indien men de gemiddelde duur van onderhandelingen bekijkt: enkele weken meer in het begin van de procedure zouden geen probleem mogen zijn. In de selectiefase zal de aanbestedende dienst dus eerst bekijken welke inschrijvers ongeschikt zijn op basis van de uitsluitingsgronden. Ze zal vervolgens de kandidaatstellingen beoordelen in functie van de selectiecriteria. Ofwel mogen alle inschrijvers die aan de selectie-eisen voldoen naar de gunningsfase, ofwel enkel de beste inschrijvers.


4.1.1.1. Uitsluitingsgronden: minimumeisen m.b.t. de persoonlijke situatie van de inschrijvers
Een eerste reeks eisen in de selectiefase betreft de uitsluitingsgronden. Aanbestedende diensten moeten of mogen (zie hierna) inschrijvers die zich in een welbepaalde situatie bevinden uitsluiten. De reglementering verplicht aanbestedende diensten om inschrijvers uit te sluiten die bij een onherroepelijk vonnis veroordeeld zijn voor bepaalde misdrijven of waarbij een veroordeling om een of meer van de hieronder opgegeven redenen is uitgesproken, waarvan de aanbestedende dienst kennis heeft. Enkel in geval van dwingende redenen van algemeen belang kan de aanbestedende dienst hiervan afwijken.
Indien de aanbestedende dienst toch vragen heeft of vermoedens kunnen aanbestedende diensten om bijkomende informatie vragen, bij de inschrijver of bij de bevoegde autoriteiten. Niet enkel veroordelingen van de rechtspersoon zelf, maar ook van de bedrijfsleider of van enig persoon met vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid bij de inschrijver kunnen gecontroleerd worden. De inschrijver doet er goed aan hier rekening mee te houden bij de keuze van de vertegenwoordiger bij overheidsopdrachten. Naast de verplichte uitsluiting kan de aanbestedende dienst inschrijvers uitsluiten in een aantal gevallen.


Samengevat kan hij inschrijvers uitsluiten:
1. Die in staat van faillissement of van liquidatie verkeren of die in een andere vergelijkbare toestand verkeren of wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een andere soortgelijke procedure aanhangig is gemaakt;
2. Tegen wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;
3. Die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
4. Die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen of belastingen;
5. Die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van bepaalde inlichtingen in het kader van een gunningsprocedure of die inlichtingen niet heeft verstrekt.
Punten (3) en (5) zorgen bij inschrijvers en aanbestedende diensten wel eens voor moeilijkheden omdat deze ruim geïnterpreteerd kunnen worden en er geen objectief "bewijs" of getuigschrift voorhanden is. Men kan moeilijk een negatief bewijs leveren. De eigen inschatting van de inschrijver zal dus belangrijk zijn.
Bij twijfel is het nuttig om transparant te zijn eerder dan informatie achter te houden. De aanbestedende dienst is helemaal niet verplicht een inschrijver uit te sluiten die zich in één van de vijf bovenstaande gevallen bevindt en door transparant te zijn en het zekere voor het onzekere te nemen, vermijdt een inschrijver dat achteraf wordt geoordeeld dat hij zich – door het verzwijgen van informatie – schuldig heeft gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring.


4.1.1.2. Economische en financiële draagkracht
De financiële en economische draagkracht kan men als inschrijver op verschillende manieren aantonen. Ook voor PPS opdrachten vraagt de aanbestedende dienst meestal bankverklaringen, bewijzen van verzekering en gegevens omtrent omzet. Indien een inschrijver de stukken niet kan voorleggen die geëist worden, kan hij aantonen toch aan de onderliggende eis te voldoen en zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere stukken.
Het is de aanbestedende dienst die oordeelt of die stukken aanvaardbaar zijn, uiteraard moet zij daarbij redelijk handelen. De inschrijver doet er goed aan bij de aanbestedende dienst te verifiëren of de alternatieve stukken aanvaardbaar zijn, ruim voor de deadline voor indiening van de kandidaatstelling.
De inschrijver kan zich beroepen op de draagkracht van andere entiteiten. Er zijn geen voorschriften over de precieze juridische aard van zijn relatie met die andere entiteiten, maar de inschrijver moet wel aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die derden, bijvoorbeeld door overlegging van het contract met de derde.
De banken zullen veel aandacht besteden aan dit aspect van het selectieproces. Indien het de Design Build Maintenance (DBM)-partners zijn die indienen en de inschrijver niet de juiste "standing" heeft, zal de inschrijver of de aanbestedende dienst (indien DBM en Financiering apart worden aanbesteed) geen banken vinden die bereid zijn om de inschrijver te ondersteunen.


4.1.1.3. Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid
De technische bekwaamheid van de ondernemer kan ook op meerdere manieren geverifieerd worden. Meestal wordt voor PPS opdrachten een lijst van referenties gevraagd. Soms worden "certificaten" gevraagd met vermelding van het bedrag, de plaats en de uitvoeringsperiode van de opdracht en vermelding dat de opdracht tot een goed einde is gebracht.
In de praktijk dient men vaak een zelf opgestelde referentielijst in. De meeste aanbestedende diensten nemen daar vrede mee omdat het bekomen van certificaten niet altijd evident is. Voor "PPS referenties" is er daarenboven de complicatie dat weinig inschrijvers referenties kunnen voorleggen waarin alle PPS aspecten in één opdracht verenigd zijn (wel referenties voor de deelaspecten uiteraard) de meeste projecten nog moeten starten of zijn in de uitvoeringsfase: een certificaat waarop vermeld is dat de opdracht volgens de regels der kunst is uitgevoerd en tot een goed einde is gebracht, is dan ook geen evidentie.
De aanbestedende dienst kan ook informatie opvragen over de beschikbare technici en technische uitrusting. Dit is weinig relevant voor PPS; wel relevant is informatie omtrent kwaliteitsborging en milieubeheer. Ook informatie omtrent de onderaannemers is relevant.
Voor belangrijke onderaannemers doet de aanbestedende dienst er goed aan dezelfde informatie te eisen als de informatie die de inschrijver moet indienen (bijv. verklaring op eer). Ook voor technische aspecten kan de inschrijver zich beroepen op de draagkracht van andere entiteiten. Omtrent het hardmaken van de steun van de derde gelden dezelfde regels als bij de financiële en economische draagkracht.


4.1.1.4. Selectiedossier
Het is aan de aanbestedende dienst om te beslissen welk niveau van financiële, economische en technische draagkracht vereist is. De wetgeving bepaalt enkel welke referenties en bewijsstukken kunnen gevraagd worden, maar bepaalt niet welke drempel de aanbestedende dienst moet stellen voor een concrete opdracht. Dat is ook logisch omdat de aanbestedende dienst geval per geval (rekening houdend met het voorwerp en de omvang van de opdracht) beoordeelt welke minimum financiële, economische en technische draagkracht vereist is.
De aanbestedende dienst moet daarbij uiteraard conform de beginselen van behoorlijk bestuur te werk gaan en de vereisten aanpassen aan de concrete opdracht. Disproportionele technische referenties of een minimumomzet eisen die niet in verhouding staat tot de opdracht, kunnen ertoe leiden dat kleinere ondernemingen onterecht worden uitgesloten, ook indien de omvang of complexiteit van de opdracht dit niet rechtvaardigt.

Bij PPS zal men verder in gedachten moeten houden dat de concrete ervaring met het geïntegreerd uitvoeren van ontwerp-bouw-onderhoud nog beperkt is, minstens in België. De aanbestedende dienst mag de eisen niet op maat van Belgische ondernemingen schrijven, maar zal anderzijds toch ook willen vermijden dat geen enkele onderneming in België kan deelnemen. Uiteraard kunnen ondernemingen beroep doen op ervaring van buitenlandse ondernemingen, als onderaannemer of in een ander samenwerkingsverband.
De aanbestedende dienst doet er ook goed aan in de selectiefase meteen al het werk van de inschrijvers te beperken door bij elk stuk dat men wil opvragen te overwegen of het ook nuttig is. Het opvragen van jaarrekeningen kan de aanbestedende dienst een beeld geven van de financiële capaciteit van de bieders, maar die documenten opvragen zonder tegelijk een minimumomzet te eisen, is onzinnig. Ook het opvragen van namen en beroepskwalificaties van de personen die met de uitvoering belast worden is niet bijzonder nuttig bij een PPS.
Indien men voor een PPS kiest met een gesplitste aanbesteding van DBM en financiering, moet men van bij de start ook al rekening houden met de vereisten die de banken mogelijk stellen omtrent kredietwaardigheid van de DBM-partij. In het aankondigingsbericht en de selectieleidraad zal de aanbestedende dienst meteen al melding willen maken van dit aspect en aangeven welke impact dit mogelijk heeft op, bijvoorbeeld, eisen omtrent parent company guarantees.


4.1.1.5. Beperking inschrijvers in de selectiefase
De aanbestedende dienst kan het aantal geschikte gegadigden dat zij een bestek zendt en uitnodigt tot indiening van een offerte of deelname aan de onderhandelingen beperken, op voorwaarde dat er een voldoende aantal geschikte inschrijvers is.
Concreet betekent dit dat men als er bijvoorbeeld tien kandidaten indienen, en acht voldoen aan de selectie-eisen, de aanbestedende dienst toch kan beslissen niet acht maar vijf kandidaten uit te nodigen voor de volgende fase.
De aanbestedende dienst vermeldt dan wel in de aankondiging de objectieve en niet discriminerende criteria of regels die zij zal gebruiken, het minimumaantal en eventueel het maximumaantal gegadigden dat zij van plan is uit te nodigen. Bij onderhandelingsprocedures met bekendmaking bedraagt het minimumaantal drie. Het aantal uitgenodigde gegadigden moet in elk geval volstaan om daadwerkelijke mededinging te waarborgen.
Als de aanbestedende dienst minder dan het vooraf bepaalde minimumaantal inschrijvers geschikt verklaart, moet zij ze allemaal uitnodigen tot de volgende fase. Het is evident dat de aanbestedende dienst geen extra ondernemers mag opnemen na de deadline en evenmin inschrijvers mag meenemen die niet over de vereiste bekwaamheden beschikken.
Vindt de aanbestedende dienst dat er echt te weinig geschikte kandidaten zijn, dan is de enige optie de procedure stop te zetten en opnieuw te beginnen. Aanbestedende diensten kiezen er zelden voor om in de selectiefase al het aantal kandidaten te beperken.


Nochtans zou dit een eenvoudige manier zijn om de biedkosten te beperken voor kandidaten aan de zeer intensieve (en dure) onderhandelingsfase beginnen en een offerte of plan van aanpak moeten uitwerken. Het is uiteraard ook een optie om het aantal kandidaten pas te verminderen na de selectiefase, door verschillende rondes te voorzien in de gunningsfase. Dit heeft het voordeel dat een minder sterke "inschrijver" mogelijk toch gekozen wordt omdat hij een sterke offerte indient. Het nadeel is zoals eerder gesteld dat de kosten voor elke inschrijver hoger zijn, zowel omdat meer bieders aan een offerte moeten werken als omdat men waarschijnlijk meerdere rondes heeft om uiteindelijk tot één inschrijver te komen.
Voordelen van een procedure met een doorgedreven selectiefase zijn:


- Kostenbesparing inschrijvers:
Het indienen van een kandidaatstelling is minder tijdrovend dan het indienen van een offerte. Door eerste kandidaatstellingen te beoordelen en ongeschikte of minder geschikte inschrijvers uit te sluiten, worden deze laatste niet 'op kosten gejaagd' omdat zij nog geen volledig prijs- en inhoudelijk voorstel moesten uitwerken.
- Duidelijkheid:
De aanbestedende dienst wordt bij een beperkte procedure niet 'verleid' om een ongeschikte of minder geschikte inschrijver toch mee te nemen naar de volgende fase op basis van (bijvoorbeeld) een aantrekkelijker prijsvoorstel. Hoewel zoals boven uiteengezet in principe een ongeschikte inschrijver sowieso niet mag beoordeeld worden op basis van prijs en men ook in een openbare procedure de twee fasen strikt moet scheiden, blijkt dit in de praktijk niet altijd even consequent nageleefd te worden.
- Beperking risico op geschillen en tijdverlies door geschillen:
Een inschrijver die in de selectiefase wordt uitgesloten kan onmiddellijk reageren en hoeft niet 'meegenomen te worden' tot op het einde van de rit.
- Motivatie geselecteerde inschrijvers:
Een minder objectiveerbaar maar belangrijk voordeel is dat de keuze voor beperkte procedure betekent dat de geschikte inschrijvers heel duidelijk het signaal krijgen dat zij een ernstige kans maken. Hoe minder bieders doorgaan naar de gunningsfase, hoe groter (in theorie toch) de kans dat zij de opdracht winnen.
- Mogelijk op termijn kostenbesparing aanbestedende dienst:
In bijna elke procedure stelt de aanbestedende dienst vast dat kandidaatstellingen onvolledig zijn en zij bijkomende vragen moet stellen. Het is telkens een tijdrovende en soms dure evenwichtsoefening om te bepalen of de ontbrekende stukken essentieel zijn en of onduidelijkheden nog kunnen rechtgezet worden. De aanbestedende dienst mag immers na de deadline voor indiening van de kandidaturen niet zomaar 'extra tijd' of 'bijstand' geven aan één of meer bieders teneinde tot volledige of regelmatige kandidaturen te komen. Dit zou de gelijkheid van de inschrijvers schenden. Op termijn is het ook demotiverend voor inschrijvers die volledige dossiers indienen.


4.1.1.6. Consortia en beroep op derden
Combinaties van ondernemers mogen inschrijven. Voor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming kan de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben, maar van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund kan wel worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm zal aannemen, mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is.
Meestal verenigen ondernemers zich om mee te dingen naar een PPS opdracht. Door consortia te vormen, door met onderaannemers te werken of door via andere juridische formules beroep te doen op de technische of financiële steun van moederbedrijven, kunnen meer ondernemingen in eerste orde meedingen.


Als overheid wil men ongetwijfeld, zonder te willen discrimineren, dat ook lokale ondernemingen aan bod kunnen blijven komen voor grote infrastructuurwerken, of het nu om klassieke opdrachten gaat of om PPS. Het is dus belangrijk ondernemingen in staat te stellen ervaring op te doen en referenties uit te bouwen voor latere opdrachten.


Gelet op de taalvereisten en de specifieke Belgische reglementering, is deelname aan een PPS zonder een partner of minstens coördinator met lokale ervaring overigens quasi-ondoenbaar, toch voor het DBM-deel.
In België wordt in de gunningsfase vaak gebruik gemaakt van de figuur van de Tijdelijke Handelsvereniging, in combinatie met onderaannemers. Bij gunning wordt dan overgaan tot de oprichting van een naamloze vennootschap, met sub-entiteiten voor de bouwfase en de onderhoudsfase. Hoewel men altijd kan proberen in een latere fase goedkeuring te krijgen voor een consortium wijziging, is het uiteraard best meteen van bij aanvang van de procedure goed na te denken over de structuur van het consortium en de rol van elk van de ondernemers daarin.


Waar de uitbreiding van een consortium meestal niet problematisch is, is de vervanging van een consortium lid, het verschuiven van een consortiumpartner naar een onderaannemer positie en/of het weglaten van een consortium lid moeilijker. Indien de aanbestedende dienst de consortiumwijziging niet wil toestaan, moet zij dit niet doen. Indien de aanbestedende dienst bereid is om de wijziging te overwegen, zal ze moeten nagaan of de nieuwe entiteit nog aan de eisen voldoet en, moeilijker, of het nog om dezelfde inschrijver gaat. Is dat niet zo, dan moet de aanbestedende dienst de consortiumwijziging afkeuren.


Net zoals de aanbestedende dienst na de deadline voor kandidaatstelling geen nieuwe kandidaten mag toelaten, mag ze ook geen wijziging van een bestaande inschrijver toestaan die neerkomt op de toelating van een nieuwe.
Om te vermijden dat één consortium lid in een latere fase het hele consortium in gevaar kan brengen, bijvoorbeeld door te weigeren een offerte in te dienen, is het essentieel van bij de start een goede teaming overeenkomst te hebben die vastlegt hoe men de procedure zal voeren en wat gebeurt wanneer een lid van het consortium niet langer wil deelnemen. Die concrete afspraken worden best van voor de indiening van de kandidaatstelling geformaliseerd.
Indien men beroep doet op derden om bijvoorbeeld de financiële draagkracht hard te maken, zal men overigens een bewijsstuk moeten bijvoegen. De aanbestedende dienst kan niet op basis van een eigen verklaring van de inschrijver vertrouwen op de steun van derden, zelfs niet indien het gaat om bedrijven uit dezelfde groep. De juridische entiteit die inschrijft zal dus bij haar dossier voldoende bewijs moeten voegen om de aanbestedende dienst in staat te stellen de ervaring van de derde waarop de inschrijver beroep doet mee in overweging te nemen. Het kan bijvoorbeeld om een parent company guarantee gaan, een samenwerkingsovereenkomst of een bindende verklaring door de derde t.a.v. de aanbestedende dienst en inschrijver.


4.1.2. Gunning van de opdracht
Het bestek (op basis van het masterplan, RUP, …) dient zo opgesteld te worden dat het bruikbare offertes oplevert. De gunningscriteria spelen hier een cruciale rol in het bestek en dienen duidelijk beschreven te worden.
De gunningscriteria zijn de criteria op basis waarvan de offertes zullen worden beoordeeld. Middels deze criteria geeft de aanbestedende overheid aan wat voor haar belangrijk is.
Deze criteria werden eventueel reeds tijdens de structureringsfase bepaald en goedgekeurd door de aanbestedende overheid, en zullen in het bestek uitvoerig worden uitgewerkt. Verder zal de omschrijving van de opdracht gedetailleerd worden: scope project, zakelijke rechten, financiële randvoorwaarden, tijdelijke invullingen, sloop, ...


De publieke partijen dienen in het bestek ook rekening te houden met de tijd en de middelen die de private partij moet vrijmaken om een voorstel uit te werken. Een redelijke timing is dus de sleutel om mooie hoogwaardige offertes te kunnen ontvangen. Het bestek is een uiterst belangrijk document, wat het vervolg van het PPS-proces beïnvloedt.


Een bestek geldt voor alle partijen: dit wil zeggen dat de publieke partij zich bij voorkeur ook moet houden aan de doorlooptijden en de criteria die in het bestek worden meegegeven. Het bestek zal naast bijlagen zoals het masterplan, RUP, allerhande voorstudies zoals bodemonderzoeken, KLIP-KLIM dossier, archeologische voorstudie en dergelijke ook een model PPS overeenkomst bevatten.


Dit model vormt het kader van onderhandelingen, en geeft de inschrijvers reeds een inzicht in de PPS-structuur die de publieke partner voorziet om op te zetten. De model PPS-overeenkomst behandelt alle aspecten van de PPS (duur van het contract, financiële afspraken, risicoverdeling, timing, ...) en biedt voor alle partijen een meerwaarde. Uiteraard kan dit contract nog aangepast worden door zowel de publieke als de private partij tijdens de contractonderhandelingen.
Om het verkrijgen van hoogwaardige offertes te bevorderen kan de aanbestedende overheid een vergoeding voorzien voor de inschrijvers die een (kwalitatieve) offerte indienen. Het opmaken van offertes voor PPS-opdrachten vraagt een grote investering van de inschrijvers. Een vergoeding toont erkenning en betekent een extra motivatie voor de geleverde inspanningen.

 

Het is essentieel dat alle potentiële inschrijvers, op het ogenblik waarop zij hun offertes voorbereiden, ingelicht worden omtrent alle elementen die door de aanbestedende overheid in overweging genomen worden om de economisch meest voordelige offerte te identificeren alsook over het relatieve belang van de criteria en subcriteria. Het is derhalve belangrijk dat de gunningscriteria vooraf en volledig worden bepaald zonder dat de aanbestedende overheid enige mogelijkheid heeft om subcriteria toe te voegen na het indienen van de offertes.


Bovendien dienen volgende vraagstukken geregeld te worden die betrekking hebben op:
- Vertrouwelijk karakter en bescherming van de intellectuele rechten:
De inschrijvers dienen de mogelijkheid te hebben om tijdens de procedure aan te geven welke ideeën, gegevens en informatie zij vertrouwelijk vinden en die dan ook onder de bescherming vallen. Ze mogen tevens de eventuele voorwaarden bepalen voor de overdracht van rechten op de werken die worden gemaakt tijdens het ontwerpen;
- Vaste lange termijn verbintenissen;
- Studie-en deelnamekosten:
Deze kosten die bedrijven maken in het kader van een PPS-procedure liggen voornamelijk zeer hoog. Er kan zowel getracht worden om de kosten van de deelnemende bedrijven te beperken (bijvoorbeeld door de duur van de gunningsprocedure te beperken tot de kortst mogelijke termijn en door de proceduretermijnen na te leven), als in een terugbetaling van de procedurekosten te voorzien.
- Procedures die niet voortgezet worden.
Een beoordelingscommissie zal de ingediende offertes beoordelen op basis van de vooraf meegedeelde gunningscriteria, waarin de eisen en wensen van de publieke opdrachtgever staan vermeld. Deze beoordelingscommissie zal bestaan uit leden van de stuurgroep en bij voorkeur ook externe onafhankelijke experten. Zij mag haar beslissing tot gunning van de opdracht niet steunen op andere criteria dan deze in het bestek vermeld. De beoordelingscommissie zal een oordeel geven over de ingediende projecten (eventueel na verduidelijking door de private partij).
Op basis van het voorgaande zal de publieke opdrachtgever verdere onderhandelingen aangaan met één of meerdere inschrijvers. De andere inschrijvers kunnen on hold gezet worden (in de ‘wachtkamer’ geplaatst worden). Aan de gekozen inschrijvers wordt na een eerste onderhandelingsronde gevraagd een aangepaste offerte in te dienen. Deze stappen kunnen worden herhaald tot de publieke opdrachtgever één inschrijver heeft gekozen op basis van een BAFO (Best And Final Offer) .
Alvorens contractsluiting zal worden overgegaan tot de gunning. Het gunningsverslag (een schriftelijke weergave van het onderzoek van de offertes, waarin de gunningsbeslissing wordt gemotiveerd) zal worden goedgekeurd door het College van Burgemeester en Schepenen en de gemeenteraad. De vergoeding zal desgevallend worden uitbetaald aan de niet winnende inschrijvers.
Nu is het tijd om met de geprefereerde private partij een overeenkomst te sluiten, waarin alle aspecten van de PPS behandeld worden (o.a. duur van het contract, eventuele financiële afspraken (benefit-sharing, risicoverdeling, timing). Belangrijk is om een sluitend contract te bedingen, waar alle partijen mee kunnen leven, en wat voor alle partijen een meerwaarde biedt. Een juridisch expert kan hier, net als een financieel-economisch adviseur, een meerwaarde betekenen.


4.1.3. Ontwerpfase
In de ontwerpfase zal het BAFO-ontwerp per deelproject van de gebiedsontwikkeling en in totaliteit verder worden uitgewerkt tot een definitief ontwerp. De procesregisseur ziet erop toe dat het ontwerp voldoet aan de selectiefase. Het ontwerp zal dus dienen overeen te komen met de PPS-overeenkomst.
Indien er toch aanpassingen zouden gebeuren aan het ontwerp dat werd goedgekeurd door de beoordelingscommissie in de selectiefase, dan kan een kwaliteitskamer worden samengeroepen. Idealiter zetelen personen van de vroegere beoordelingscommissie in deze kwaliteitskamer. Tevens kunnen in functie van het aanvragen van de omgevingsvergunning, de stuurgroep en nodige projectgroepen samenkomen.
Nadat het ontwerp werd goedgekeurd door de kwaliteitskamer kan de aanvraag tot omgevingsvergunning worden ingediend. Dit zal gebeuren per deelproject van de gebiedsontwikkeling.
De realisatie van een PPS-project zal quasi steeds een vergunningsplichtige handeling impliceren. Een omgevingsvergunning is vereist voor het verrichten van stedenbouwkundige handelingen, het verkavelen van gronden, de exploitatie van activiteiten ressorterend onder de VLAREM-regelgeving of de gemengde projecten waarbij een stedenbouwkundige handeling en een hinderlijk activiteit wordt gecombineerd.
Bij de vergunningsprocedure in het kader van een PPS-project kunnen, afhankelijk van de omvang en complexiteit van het project en de voorkeur van de participanten, twee verschillende procedures doorlopen worden. Naast de standaardprocedure op basis van het omgevingsvergunningendecreet kunnen de participanten ook kiezen voor geïntegreerde procedure via het decreet complexe projecten.
Aangezien het Decreet Complexe Projecten in een specifieke vergunningsprocedure voorziet waarbij zowel de planologische aspecten als de eigenlijke vergunningsaanvraag middels een geïntegreerde procedure doorlopen kunnen worden kan de doorlooptijd van de planprocessen en de vergunning aanzienlijk worden ingekort zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de rechtsbescherming van derden.
Indien de participanten ervoor gekozen hebben om geen gebruik te maken van het decreet complexe projecten of het beoogde project niet kan aangemerkt worden als een ‘complex project’ in de zin van het decreet complexe projecten zal de procedure overeenkomstig het omgevingsvergunningendecreet doorlopen moeten worden. Deze procedure kan worden geadviseerd indien geen bestemmingswijzigingen nodig zijn om het beoogde project te realiseren.
Het omgevingsvergunningendecreet maakt een onderscheid tussen twee procedures in eerste aanleg. Zo bestaat er een eenvoudige procedure en de gewone procedure. De gewone procedure zal nagenoeg steeds van toepassing zijn bij de realisatie van een PPS-project.

4.1.4. Uitvoering van de overeenkomst
Na het verkrijgen van de omgevingsvergunning kan het definitieve ontwerp door de private partner worden uitgewerkt tot een uitvoeringsdossier. Dit zal gebeuren per deelproject van de gebiedsontwikkeling. Daarbij is een blijvende aandacht nodig voor het afgesloten contract, een goede opvolging is dus nodig. Dat kan de private partij binden tot het leveren van een goed, bijvoorbeeld een gebouw, maar ook tot het leveren van een dienst, waarvoor ze mogelijkerwijs een bouwwerk moet plaatsen. Een projectleider, aangesteld door de private partij, dient erop toe te zien dat het project volgens het contract wordt uitgevoerd, is belast met de operationele leiding en vormt het aanspreekpunt voor de partners in de PPS. Zijn of haar opdracht vergt een veeleer technische bekwaamheid.
De uitvoeringsfase bestaat uit twee deelfasen:


1. Bouw
Meestal zal de private partij deze fase verzorgen. De publieke partij ziet toe op de naleving van de afspraken. Worden de tijdelijke inrichtingen effectief gerealiseerd? Hoe gebeurt de communicatie naar de buurt? Het is aangewezen om als publieke partij een vorm van betrokkenheid te creëren, zonder bemoeizuchtig te zijn.
Een overmatige eis tot het afleggen van verantwoording leidt niet tot meer vertrouwen, maar werkt soms zelfs averechts en kostenverhogend. Gezonde interesse daarentegen legt voldoende druk op partners om afspraken te laten nakomen en vrijblijvendheid te voorkomen.
Reeds in de selectiefase heeft de private partij een voorstel gedaan voor fasering en de hieraan gekoppelde eventuele sloop. Tijdens de uitvoering is het respecteren van deze fasering erg belangrijk, gezien de grote impact ervan op de financiële haalbaarheid van het project.
2. Exploitatie en onderhoud
Wanneer de bouwfase is afgerond, kan desgevallend - afhankelijk van de gekozen PPS structuur - de private partner of de publieke partner het gerealiseerde project exploiteren en onderhouden. Bij de exploitatie en het onderhoud dient de overheid onder meer aandacht te hebben voor veranderingen en een attitude te ontwikkelen over hoe ze daarmee wenst om te gaan. Zo kunnen er veranderingen zijn bij de publieke partner (verkiezingen, personeelsverloop…) en bij de private partner (aandeelhoudersverloop, faillissementen…).
Inhoudelijk dient de overheid rekening te houden met meevallers, tegenvallers, wijzigingen in voorwaarden en noden. Nu is het punt om het project zo te sturen dat ongewenste voorvallen zich niet voordoen. Mocht dat toch gebeuren, dan moeten de afspraken betreffende het dragen van het risico nageleefd worden.


4.1.5. Evaluatie
De evaluatie van het project kan op verschillende ogenblikken gebeuren. Door de democratische controle die bijvoorbeeld een gemeenteraad uitoefent, wordt een project permanent geëvalueerd. Daarnaast dient, afhankelijk van het soort gebiedsontwikkeling, op regelmatige tijdstippen een meer formele en diepgaande vorm van evaluatie plaats te vinden. PPS-projecten waarbij woongelegenheden verkocht worden, kunnen sneller geëvalueerd worden dan projecten waarbij het onderhoud voor lange periode in het project opgenomen is.
De bedoeling van een evaluatie is steeds om te leren uit fouten en te zien waar verbeteringen mogelijk zijn. Het zal niet steeds mogelijk zijn grote wijzigingen in het geëvalueerde PPS-project aan te brengen, maar er kunnen lessen getrokken worden voor volgende (deel-)projecten, waardoor die vlotter, strakker en efficiënter kunnen verlopen.

Auteur

Ludo Ockier

News & events

28/02/2019

PUBLIEK PRIVATE SAMENWERKING IN VLAANDEREN


1. Algemeen


1.1. Historiek
Reeds sinds de 19e eeuw zijn soortgelijke contracten aan het PPS-systeem terug te vinden. Er werden diverse concessies verleend bij de opkomst van de moderne staat, zoals bijvoorbeeld met betrekking tot spoorwegen en tramlijnen. De private partijen stonden hierbij in voor het volledige ontwerp, bouw, financiering en exploitatie van deze infrastructuur.
Deze vorm van contracten raakte wegens het gebrek aan rentabiliteit in de loop van de 20e eeuw in onbruik. Doch evolueerde de overheid parallel hiermee tot een actieve speler in alle thema’s die toen maatschappelijk relevant waren. De combinatie van deze twee factoren zorgde ervoor dat deze concessies na verloop van tijd terug in handen van de overheid kwamen.
Een mondiale heropleving van dit soort contracten ontstond eind vorige eeuw onder de naam van publiek-private samenwerking. Deze evolutie werd ingegeven door de precaire situatie van de overheidsfinanciën, het managementprobleem bij de overheid en de veeleisende, mondig geworden burger. De veruitwendiging van deze tendens kwam er met begrippen zoals het aanmoedigen van het ondernemerschap en het streven naar marktgericht denken binnen de overheid. De mondialisering en de opkomst van Europa als bestuurlijke instelling speelden hierbij tevens een prominente rol.

1.2. PPS in Vlaanderen
De regering maakte in Vlaanderen in 1999 voor het eerst melding van PPS als één van de mogelijke instrumenten voor het realiseren van publieke voorzieningen en maatschappelijke doelstellingen. Hiervoor werd als stimulans in 2002 het Vlaams Kenniscentrum PPS opgericht. Er werden vier taken voorzien bij de opstart, met name:
- Kennis verzamelen en uitdragen;
- Het werkveld ondersteunen;
- Projecten van de Vlaamse regionale overheid begeleiden;
- De kwaliteit van deze projecten van de Vlaamse regionale overheid bewaken
De Vlaamse Regering besloot in 2003 om de eerste twee taakstellingen uit te breiden tot de provinciale en lokale overheden.
De toenmalige pas aangetreden Vlaamse minister-president Yves LETERME pleitte in zijn beleidsnota “Willen, kunnen, doen: Publiek-private samenwerking in Vlaanderen” ervoor om, in uitvoering van het regeerakkoord, de mogelijkheden die PPS kan bieden ten volle te benutten.


1.3. Definitie en kader PPS
Vlaanderen beschikt sinds 18 juli 2003 over een PPS-decreet waarin een sluitende definitie voor een PPS-project werd vastgelegd.
PPS-projecten zijn projecten die door publieke en privaatrechtelijke partijen, gezamenlijk en in een samenwerkingsverband, worden gerealiseerd en een meerwaarde voor die partijen tot stand brengen.
Publiekrechtelijke partijen zijn onder meer de federale staat, een gemeenschap, een gewest, een lokaal bestuur of een rechtspersoon die rechtstreeks of onrechtstreeks onder determinerende invloed staat van één of meer van die overheden, wat blijkt uit:
- Ofwel het in hoofdzaak financieren of dekken van de werkzaamheden van deze persoon;
- Ofwel het uitoefenen van een toezicht op het beheer van die rechtspersoon;
- Ofwel het aanwijzen van de leden van de bestuursorganen van die rechtspersoon voor meer dan de helft.
Privaatrechtelijke partijen zijn alle rechtspersonen die geen publiekrechtelijke partij zijn.
Het aspect meerwaarde kan zowel financieel, maatschappelijk of operationeel (impact op zowel de overheid als private sector) zijn.
De meeste projecten situeren zich in de sector mobiliteit en woningbouw, maar de PPS-techniek wordt nu ook voorgesteld om grote wachtlijsten in de rust- en zorgsector en de scholenbouw aan te pakken. Ook voor de opwaardering van stadskernen en de sanering van brownfields kan het PPS-stelsel als oplossing worden gebruikt.
Een voorbeeld van een omvangrijk PPS-project in Vlaanderen is de luchthaven van DEURNE. Dit project beoogde de optimale bruikbaarheid van de startbaan, de luchthavenexploitatie en de ontwikkeling van aanpalende bedrijventerreinen.


1.4. Mogelijkheden PPS
In bovenstaande figuur wordt een onderscheid gemaakt tussen openbare infrastructuur, publiek vastgoed, privaat vastgoed en ondersteunende infrastructuur.
De duurtijd van dit soort projecten kan het best afgestemd worden op de economische levensduur van de bijbehorende infrastructuur. Omwille van de financierbaarheid wordt deze duurtijd meestal beperkt tot 30 à 33 jaar, maar in de praktijk hebben de meeste contracten een looptijd van 25 à 30 jaar.
In een DBFM-project, gebaseerd op de eerste letters van de begrippen design, build, finance, maintain of operate, staat de private partner in voor het ontwerpen, bouwen, financieren en onderhouden van een welbepaalde infrastructuur. Indien de private partner ook de exploitatie op zich neemt, spreekt men van een DBFO-project.
In het kort verloopt een DBFM-project als volgt. De opdracht gevende overheid organiseert een gunningsprocedure om een private partner aan te duiden voor het project. De overheid bepaalt naar aanleiding van de gunnings- procedure via zogenaamde outputspecificaties welk resultaat ze nastreeft.
De private opdrachtnemer aan wie het DBFM-project toegewezen is, ontwerpt vervolgens de infrastructuur of het gebouw in overeenstemming met de door de opdracht gevende overheid geformuleerde outputspecificaties. Daarna bouwt hij de infrastructuur of het gebouw op basis van zijn ontwerp. Om de ontwerp- en bouwkosten te dekken trekt de opdrachtnemer financiering aan.
Tot slot staat hij in voor het onderhoud van het gebouw of de infrastructuur zodat die in goede staat beschikbaar wordt gemaakt voor de gebruikers en of de overheid. In ruil betaalt de opdracht gevende overheid aan de private opdrachtnemer een prestatie gerelateerde, periodieke beschikbaarheidsvergoeding (per maand, trimester of jaar, naargelang van de contractuele afspraken). Met de inkomsten uit deze vergoeding dekt de opdrachtnemer zijn onderhoudskosten, lost hij zijn financiering af en streeft hij een rendement na op het ingebrachte eigen vermogen.


Het bedrag van de verschuldigde beschikbaarheidsvergoeding is zoals gezegd prestatie gerelateerd. Het hangt dus af van de mate van beschikbaarheid. Wanneer het gebouw of de infrastructuur gedurende de hele periode in goede staat voor de gebruikers beschikbaar was, dan ontvangt de private opdrachtnemer de volledige beschikbaarheidsvergoeding. Wanneer daarentegen het gebouw of de infrastructuur bijvoorbeeld op sommige uren of dagen niet beschikbaar was, of gebreken vertoonde die de kwaliteit voor de gebruikers aantastten, dan wordt het bedrag van de beschikbaarheidsvergoeding voor die betrokken periode verminderd. De opdracht gevende overheid betaalt dus steeds op basis van resultaten. De private opdrachtnemer draagt de risico's voor het behalen van de resultaten.
De PPS kent tevens toepassingen voor het herbestemmen of ontwikkelen van complexe en grootschalige gebieden. De finaliteit zal hierbij bestaat uit een combinatie van residentieel of commercieel vastgoed, bedrijfsvastgoed en eventueel bijhorende ondersteunende infrastructuur. De primaire doelstelling van deze projecten bestaat bijvoorbeeld uit het bouwen van private woningen, doch worden met deze projecten ook publieke doelstellingen nagestreefd. Als voorbeeld van dergelijke publieke doelstelling kan gedacht worden aan het realiseren van een kwalitatief stadsproject dat zich anders niet zou ontwikkelen, het tegengaan van een aantal stadskankers of het herbestemmen van brownfields.


2. Organisatie van de PPS
Het Europees Groenboek onderscheidt contractuele en geïnstitutionaliseerde vormen. In het kader van een contractuele PPS wordt de samenwerking verankerd in een contract. Bij een geïnstitutionaliseerde PPS wordt een gezamenlijke publiek-private SPV opgericht.


2.1. Contractuele PPS
Het merendeel van de PPS-projecten wordt op een contractuele manier geregeld. De onderstaande figuur is een vaak voorkomend organisatiemodel voor contractuele PPS. Het is zeer opvallend dat de publieke partner als opdrachtgever geen enkele directe overeenkomst heeft met de verschillende private partijen.

2.2. Geïnstitutionaliseerde of participatieve PPS
De overheid maakt hierbij deel uit van de SPV, waarbij de overheid de rol dient aan te geven die zij wenst te spelen in deze PPS.
Er zal net zoals bij de contractuele PPS een samenwerkingsovereenkomst bestaan tussen de overheid en de publiek-private SPV, die rechtstreeks wordt afgesloten met de gespecialiseerde eenheid binnen de overheid die zal optreden als uiteindelijke afnemer van de PPS-diensten.


3. Overheidsbegroting
Bij een PPS-project moet worden gekeken of het project een invloed heeft/kan hebben op de begroting. Hiertoe werd een wettelijk en regulerend kader opgemaakt voor de toetsing ervan. Dit kader heeft tot doel om op een consistente, betrouwbare en vergelijkbare manier de economie van elke EU-lidstaat op een kwantitatieve manier met die van andere EU-lidstaten te kunnen vergelijken. Er werd hieraan tegemoet gekomen door een verordening van de Raad onder de naam Europese Systeem van Rekeningen 1995 (ESR 95). Sinds 1 september 2014 moeten de nationale rekeningen van de EU-lidstaten aangepast worden aan de nieuwe versie en opvolger van het Europees rekeningenstelsel, nl. het ESR 2010.
Het is de bedoeling om de PPS te realiseren met een neutrale impact op het Europees Systeem voor Rekening (ESR). Dit betekent dat de investering geen impact mag hebben op het begrotingsresultaat en overheidsresultaat, behalve in het jaar waarin de betalingen zijn gebeurd.


3.1. ESR 2010
Sinds 2005 moeten de overheden het ESR hanteren voor de rapportering van de overheidsfinanciën.
ESR2010 kan omschreven worden als een boekhoudkundig systeem dat toelaat te komen tot een systematische en uitvoerige beschrijving van de totale economie van een lidstaat, de verschillende elementen waaruit deze economie is opgebouwd en de verbanden tussen de verschillende economieën.
Er wordt elk jaar een Europees-internationale vergelijking gemaakt wat betreft het jaarlijks begrotingstekort en de totale overheidsschuld van de Europese lidstaten. Hierdoor zijn de overheden verplicht om een uniform systeem, ESR2010, te hanteren. Er wordt bepaald dat de aangegane verbintenissen door de overheid “ ESR neutraal” moeten zijn. Dit houdt in dat de investeringen geen verzwaring van de schuldenlast met zich mee mag brengen en dat ze niet onmiddellijk mogen wegen op de begroting. PPS kan daarbij onder bepaalde omstandigheden een verrichting zijn die off-balance-sheet gebeurt.
Net als in het ESR 1995 moet de private partner de aan de bouw, de vraag en de beschikbaarheid verbonden risico’s dragen om een infrastructuur die wordt verwezenlijkt op basis van een publiek-privaat samenwerkingscontract, in de rekeningen van de private partner te kunnen registreren. Wanneer de overheid het grootste deel van de financiering draagt, of een waarborg verleent die het leeuwendeel van de verzamelde middelen dekt, worden die risico’s niet overgedragen op de private partner.


3.1.1. Het bouwrisico
Concreet moet worden nagegaan wie het risico draagt voor een te late oplevering, het niet respecteren van de vereiste standaarden, meeruitgaven, technische gebreken, … Indien de overheid wenst dat de private partner dit risico draagt, moet zij stipuleren dat zij slechts tot betaling zal overgaan als er een duidelijk verband bestaat tussen deze betalingen en de effectieve staat van de op te leveren activa. Het is de publieke partner niet toegelaten om zich tijdens de bouwfase als uiteindelijke eigenaar of toekomstige gebruiker te gedragen. Hieruit volgt dat eventuele betalingen, de zogenaamde mijnpaalbetalingen, gekoppeld zullen zijn aan duidelijke deelopleveringen.
De private partner dient bovendien minimaal verantwoordelijk te zijn voor:
- Een te late oplevering;
- Het niet respecteren van specifieke standaarden;
- Meeruitgaven;
- Technische gebreken aan de op te leveren infrastructuur;
- Externe negatieve effecten;
- Financiële compensaties aan derden;
- Alle kosten voortvloeiend uit tekortkomingen tijdens het bouwmanagement dewelke bijvoorbeeld kunnen ontstaan door een slechte uitvoering, gebrekkige materialen of slechte coördinatie.
De publieke opdrachtgever kan nog verantwoordelijk blijven voor bepaalde omschreven gevallen zoals onverwachte en buitengewone gebeurtenissen die buiten de normale dekking van verzekeringen vallen.


3.1.2. Het beschikbaarheidsrisico
Dit risico wordt bestempeld als het risico dat zich tijdens de uitbating van de infrastructuur voordoet als gevolg van onvoldoende management waardoor niet aan de contractueel vooropgestelde en vastgelegde verwachtingen wordt voldaan. Dit resulteert in een lager output-volume of in een dienstverlening die niet aan de vooropgestelde kwaliteitsstandaarden voldoet.
Analoog aan het bouwrisico schuift de publieke partij het risico op de private partij wanneer zij pas betaalt wanneer blijkt dat de vooropgestelde eisen kwantitatief en kwalitatief gehaald worden. Het niet halen van de vooropgestelde kwaliteitsstandaarden komt overeen met een gebrek aan performantie, dat tot uiting kan komen in de onmogelijkheid te beschikken over de gevraagde service, of in een lage vraag bij de eindgebruikers. Dit wordt gemeten aan de hand van een in het contract opgenomen operationele beschrijving van het begrip “ beschikbaarheid” , zogenaamde Service Level Agreements (SLA). Als voorbeeld kan gedacht worden aan het aantal beschikbare bedden in een ziekenhuis, het aantal plaatsen in een gevangenis,…
Om het risico door de private partner te laten dragen kan de overheid bedingen dat indien niet aan de in het contract opgenomen SLA voldaan kan worden, zij in staat is om automatisch boetes toe te passen die een reële impact hebben op de inkomsten en winst van de private partij.


De meest verregaande sanctionering die aan de overheid moet toekomen, is de eenzijdige opzegging van het lopende contract bij het niet halen van de vooropgestelde vereisten. Concreet kan mijns inziens het risico eveneens bij de private partner gesitueerd worden door contractueel de vergoeding door de overheid als een beschikbaarheidsvergoeding te beschouwen. Deze vorm van beloning gebruikt men als tegenprestatie van overheidszijde voor het beschikbaar stellen van het product of een dienst (output), die nauwkeurig in de SLA gespecificeerd moeten worden. Essentieel is dat deze vergoeding slechts wordt toegekend nadat het product of de dienst aangeboden werd.


3.1.2. Het vraagrisico
Terwijl het beschikbaarheidsrisico aan de aanbodzijde ligt, ligt het vraagrisico aan de vraagzijde. Met dit risico worden de gevallen bedoeld waarin de variabiliteit van de vraag hoger of lager is dan kon worden vermoed op het moment van de ondertekening van het contract en dit als gevolg van economische evoluties, veranderende markttrends, veranderende voorkeur bij de eindgebruikers, etc.
Wil de overheid het vraagrisico op de privé-partner schuiven, dan zal zij met de privé-partner bedingen dat deze laatste zelf (op een commerciële marktconforme manier) bij een onverwachte daling van de inkomsten in staat moet zijn om met deze situatie om te gaan door acties te ondernemen die de vraag opnieuw aanmoedigen.
Er kunnen enkele uitzonderingen aangehaald worden waarbij de private partner het risico draagt, maar de publieke partner toch nog kan tegemoetkomen in een aantal uitzonderlijke gevallen.
Deze risicoleer kan men linken aan het gemaakte onderscheid tussen financiële en operationele leasingsovereenkomsten. Hierbij wordt niet uitgegaan van de juridische vorm, maar wel van de economische realiteit. Het eigenaarschap van het actief en de exploitatie ervan hebben verschillende risico’s tot gevolg. Er moet worden nagegaan wie hoofdzakelijk is blootgesteld aan de meeste risico’s en aan de potentiële opbrengsten inherent aan de infrastructuur.
Als de private partij het bouwrisico draagt én daarnaast hetzij het beschikbaarheids-, hetzij het vraagrisico, kan men besluiten dat de activa (assets) binnen een PPS ESR-neutraal zijn. Een PPS-project moet daarom aan een risicoanalyse onderworpen worden om de correcte boekhoudkundige impact op de overheidsbegroting te kunnen nagaan.


3.2. Besluit ESR 2010
In het ESR 2010 wordt uitdrukkelijk gesteld dat de clausules die voorzien in een voordelige terugbetaling bij beëindiging op initiatief van de private exploitant betekenen dat die risico’s in onvoldoende mate aan de private partner werden overgedragen.
Bovendien kan mijns inziens worden benadrukt dat bij het onderzoek van een PPS-dossier rekening moet worden gehouden met de winstdeling, met overheidsfinanciering in de vorm van instrumenten die meer risico’s inhouden dan de door de private partner gebruikte instrumenten en met de verschillende types van overheidsgaranties.


4. Uitvoering van het PPS-project
Indien de voorbereiding van het PPS-project voltooid en gecontroleerd is, dient het project te worden voorgelegd aan de belangstellende kandidaten in omstandigheden die tegelijk doeltreffendheid, transparantie en gelijke behandeling verzekeren tijdens het volledige verloop van de procedures voor het selecteren van de kandidaten en het gunnen van de opdracht.


4.1. De na te leven procedures
4.1.1. Selectie van kandidaten
De aanbestedende dienst moet de minimumeisen en selectiecriteria vermelden in het aankondigingsbericht. Indien ze reeds in de selectiefase het aantal inschrijvers verder wil beperken, moet ze dit ook vermelden. Het aankondigingsbericht van een PPS opdracht verwijst vaak naar een selectieleidraad die men kan opvragen bij de aanbestedende dienst. Daarin vinden inschrijvers meer informatie en – idealiter – verdere verduidelijking over wat precies gevraagd wordt en in welk formaat. Standaarddocumenten kunnen helpen om het werk van de inschrijvers te verlichten. Er moet ook voldoende tijd gelaten worden om inschrijvers de kans te bieden tot optimale consortia te komen, onderaannemers te engageren en eventueel de samenwerking met andere ondernemingen waarop men beroep doet goed uit te klaren, dit alles voor de indiening van de kandidaatstelling. Men ziet vaak dat enkel het strikte minimum aantal dagen wordt geboden. Moeilijk te begrijpen indien men de gemiddelde duur van onderhandelingen bekijkt: enkele weken meer in het begin van de procedure zouden geen probleem mogen zijn. In de selectiefase zal de aanbestedende dienst dus eerst bekijken welke inschrijvers ongeschikt zijn op basis van de uitsluitingsgronden. Ze zal vervolgens de kandidaatstellingen beoordelen in functie van de selectiecriteria. Ofwel mogen alle inschrijvers die aan de selectie-eisen voldoen naar de gunningsfase, ofwel enkel de beste inschrijvers.


4.1.1.1. Uitsluitingsgronden: minimumeisen m.b.t. de persoonlijke situatie van de inschrijvers
Een eerste reeks eisen in de selectiefase betreft de uitsluitingsgronden. Aanbestedende diensten moeten of mogen (zie hierna) inschrijvers die zich in een welbepaalde situatie bevinden uitsluiten. De reglementering verplicht aanbestedende diensten om inschrijvers uit te sluiten die bij een onherroepelijk vonnis veroordeeld zijn voor bepaalde misdrijven of waarbij een veroordeling om een of meer van de hieronder opgegeven redenen is uitgesproken, waarvan de aanbestedende dienst kennis heeft. Enkel in geval van dwingende redenen van algemeen belang kan de aanbestedende dienst hiervan afwijken.
Indien de aanbestedende dienst toch vragen heeft of vermoedens kunnen aanbestedende diensten om bijkomende informatie vragen, bij de inschrijver of bij de bevoegde autoriteiten. Niet enkel veroordelingen van de rechtspersoon zelf, maar ook van de bedrijfsleider of van enig persoon met vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid bij de inschrijver kunnen gecontroleerd worden. De inschrijver doet er goed aan hier rekening mee te houden bij de keuze van de vertegenwoordiger bij overheidsopdrachten. Naast de verplichte uitsluiting kan de aanbestedende dienst inschrijvers uitsluiten in een aantal gevallen.


Samengevat kan hij inschrijvers uitsluiten:
1. Die in staat van faillissement of van liquidatie verkeren of die in een andere vergelijkbare toestand verkeren of wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een andere soortgelijke procedure aanhangig is gemaakt;
2. Tegen wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;
3. Die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;
4. Die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen of belastingen;
5. Die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van bepaalde inlichtingen in het kader van een gunningsprocedure of die inlichtingen niet heeft verstrekt.
Punten (3) en (5) zorgen bij inschrijvers en aanbestedende diensten wel eens voor moeilijkheden omdat deze ruim geïnterpreteerd kunnen worden en er geen objectief "bewijs" of getuigschrift voorhanden is. Men kan moeilijk een negatief bewijs leveren. De eigen inschatting van de inschrijver zal dus belangrijk zijn.
Bij twijfel is het nuttig om transparant te zijn eerder dan informatie achter te houden. De aanbestedende dienst is helemaal niet verplicht een inschrijver uit te sluiten die zich in één van de vijf bovenstaande gevallen bevindt en door transparant te zijn en het zekere voor het onzekere te nemen, vermijdt een inschrijver dat achteraf wordt geoordeeld dat hij zich – door het verzwijgen van informatie – schuldig heeft gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring.


4.1.1.2. Economische en financiële draagkracht
De financiële en economische draagkracht kan men als inschrijver op verschillende manieren aantonen. Ook voor PPS opdrachten vraagt de aanbestedende dienst meestal bankverklaringen, bewijzen van verzekering en gegevens omtrent omzet. Indien een inschrijver de stukken niet kan voorleggen die geëist worden, kan hij aantonen toch aan de onderliggende eis te voldoen en zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere stukken.
Het is de aanbestedende dienst die oordeelt of die stukken aanvaardbaar zijn, uiteraard moet zij daarbij redelijk handelen. De inschrijver doet er goed aan bij de aanbestedende dienst te verifiëren of de alternatieve stukken aanvaardbaar zijn, ruim voor de deadline voor indiening van de kandidaatstelling.
De inschrijver kan zich beroepen op de draagkracht van andere entiteiten. Er zijn geen voorschriften over de precieze juridische aard van zijn relatie met die andere entiteiten, maar de inschrijver moet wel aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die derden, bijvoorbeeld door overlegging van het contract met de derde.
De banken zullen veel aandacht besteden aan dit aspect van het selectieproces. Indien het de Design Build Maintenance (DBM)-partners zijn die indienen en de inschrijver niet de juiste "standing" heeft, zal de inschrijver of de aanbestedende dienst (indien DBM en Financiering apart worden aanbesteed) geen banken vinden die bereid zijn om de inschrijver te ondersteunen.


4.1.1.3. Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid
De technische bekwaamheid van de ondernemer kan ook op meerdere manieren geverifieerd worden. Meestal wordt voor PPS opdrachten een lijst van referenties gevraagd. Soms worden "certificaten" gevraagd met vermelding van het bedrag, de plaats en de uitvoeringsperiode van de opdracht en vermelding dat de opdracht tot een goed einde is gebracht.
In de praktijk dient men vaak een zelf opgestelde referentielijst in. De meeste aanbestedende diensten nemen daar vrede mee omdat het bekomen van certificaten niet altijd evident is. Voor "PPS referenties" is er daarenboven de complicatie dat weinig inschrijvers referenties kunnen voorleggen waarin alle PPS aspecten in één opdracht verenigd zijn (wel referenties voor de deelaspecten uiteraard) de meeste projecten nog moeten starten of zijn in de uitvoeringsfase: een certificaat waarop vermeld is dat de opdracht volgens de regels der kunst is uitgevoerd en tot een goed einde is gebracht, is dan ook geen evidentie.
De aanbestedende dienst kan ook informatie opvragen over de beschikbare technici en technische uitrusting. Dit is weinig relevant voor PPS; wel relevant is informatie omtrent kwaliteitsborging en milieubeheer. Ook informatie omtrent de onderaannemers is relevant.
Voor belangrijke onderaannemers doet de aanbestedende dienst er goed aan dezelfde informatie te eisen als de informatie die de inschrijver moet indienen (bijv. verklaring op eer). Ook voor technische aspecten kan de inschrijver zich beroepen op de draagkracht van andere entiteiten. Omtrent het hardmaken van de steun van de derde gelden dezelfde regels als bij de financiële en economische draagkracht.


4.1.1.4. Selectiedossier
Het is aan de aanbestedende dienst om te beslissen welk niveau van financiële, economische en technische draagkracht vereist is. De wetgeving bepaalt enkel welke referenties en bewijsstukken kunnen gevraagd worden, maar bepaalt niet welke drempel de aanbestedende dienst moet stellen voor een concrete opdracht. Dat is ook logisch omdat de aanbestedende dienst geval per geval (rekening houdend met het voorwerp en de omvang van de opdracht) beoordeelt welke minimum financiële, economische en technische draagkracht vereist is.
De aanbestedende dienst moet daarbij uiteraard conform de beginselen van behoorlijk bestuur te werk gaan en de vereisten aanpassen aan de concrete opdracht. Disproportionele technische referenties of een minimumomzet eisen die niet in verhouding staat tot de opdracht, kunnen ertoe leiden dat kleinere ondernemingen onterecht worden uitgesloten, ook indien de omvang of complexiteit van de opdracht dit niet rechtvaardigt.

Bij PPS zal men verder in gedachten moeten houden dat de concrete ervaring met het geïntegreerd uitvoeren van ontwerp-bouw-onderhoud nog beperkt is, minstens in België. De aanbestedende dienst mag de eisen niet op maat van Belgische ondernemingen schrijven, maar zal anderzijds toch ook willen vermijden dat geen enkele onderneming in België kan deelnemen. Uiteraard kunnen ondernemingen beroep doen op ervaring van buitenlandse ondernemingen, als onderaannemer of in een ander samenwerkingsverband.
De aanbestedende dienst doet er ook goed aan in de selectiefase meteen al het werk van de inschrijvers te beperken door bij elk stuk dat men wil opvragen te overwegen of het ook nuttig is. Het opvragen van jaarrekeningen kan de aanbestedende dienst een beeld geven van de financiële capaciteit van de bieders, maar die documenten opvragen zonder tegelijk een minimumomzet te eisen, is onzinnig. Ook het opvragen van namen en beroepskwalificaties van de personen die met de uitvoering belast worden is niet bijzonder nuttig bij een PPS.
Indien men voor een PPS kiest met een gesplitste aanbesteding van DBM en financiering, moet men van bij de start ook al rekening houden met de vereisten die de banken mogelijk stellen omtrent kredietwaardigheid van de DBM-partij. In het aankondigingsbericht en de selectieleidraad zal de aanbestedende dienst meteen al melding willen maken van dit aspect en aangeven welke impact dit mogelijk heeft op, bijvoorbeeld, eisen omtrent parent company guarantees.


4.1.1.5. Beperking inschrijvers in de selectiefase
De aanbestedende dienst kan het aantal geschikte gegadigden dat zij een bestek zendt en uitnodigt tot indiening van een offerte of deelname aan de onderhandelingen beperken, op voorwaarde dat er een voldoende aantal geschikte inschrijvers is.
Concreet betekent dit dat men als er bijvoorbeeld tien kandidaten indienen, en acht voldoen aan de selectie-eisen, de aanbestedende dienst toch kan beslissen niet acht maar vijf kandidaten uit te nodigen voor de volgende fase.
De aanbestedende dienst vermeldt dan wel in de aankondiging de objectieve en niet discriminerende criteria of regels die zij zal gebruiken, het minimumaantal en eventueel het maximumaantal gegadigden dat zij van plan is uit te nodigen. Bij onderhandelingsprocedures met bekendmaking bedraagt het minimumaantal drie. Het aantal uitgenodigde gegadigden moet in elk geval volstaan om daadwerkelijke mededinging te waarborgen.
Als de aanbestedende dienst minder dan het vooraf bepaalde minimumaantal inschrijvers geschikt verklaart, moet zij ze allemaal uitnodigen tot de volgende fase. Het is evident dat de aanbestedende dienst geen extra ondernemers mag opnemen na de deadline en evenmin inschrijvers mag meenemen die niet over de vereiste bekwaamheden beschikken.
Vindt de aanbestedende dienst dat er echt te weinig geschikte kandidaten zijn, dan is de enige optie de procedure stop te zetten en opnieuw te beginnen. Aanbestedende diensten kiezen er zelden voor om in de selectiefase al het aantal kandidaten te beperken.


Nochtans zou dit een eenvoudige manier zijn om de biedkosten te beperken voor kandidaten aan de zeer intensieve (en dure) onderhandelingsfase beginnen en een offerte of plan van aanpak moeten uitwerken. Het is uiteraard ook een optie om het aantal kandidaten pas te verminderen na de selectiefase, door verschillende rondes te voorzien in de gunningsfase. Dit heeft het voordeel dat een minder sterke "inschrijver" mogelijk toch gekozen wordt omdat hij een sterke offerte indient. Het nadeel is zoals eerder gesteld dat de kosten voor elke inschrijver hoger zijn, zowel omdat meer bieders aan een offerte moeten werken als omdat men waarschijnlijk meerdere rondes heeft om uiteindelijk tot één inschrijver te komen.
Voordelen van een procedure met een doorgedreven selectiefase zijn:


- Kostenbesparing inschrijvers:
Het indienen van een kandidaatstelling is minder tijdrovend dan het indienen van een offerte. Door eerste kandidaatstellingen te beoordelen en ongeschikte of minder geschikte inschrijvers uit te sluiten, worden deze laatste niet 'op kosten gejaagd' omdat zij nog geen volledig prijs- en inhoudelijk voorstel moesten uitwerken.
- Duidelijkheid:
De aanbestedende dienst wordt bij een beperkte procedure niet 'verleid' om een ongeschikte of minder geschikte inschrijver toch mee te nemen naar de volgende fase op basis van (bijvoorbeeld) een aantrekkelijker prijsvoorstel. Hoewel zoals boven uiteengezet in principe een ongeschikte inschrijver sowieso niet mag beoordeeld worden op basis van prijs en men ook in een openbare procedure de twee fasen strikt moet scheiden, blijkt dit in de praktijk niet altijd even consequent nageleefd te worden.
- Beperking risico op geschillen en tijdverlies door geschillen:
Een inschrijver die in de selectiefase wordt uitgesloten kan onmiddellijk reageren en hoeft niet 'meegenomen te worden' tot op het einde van de rit.
- Motivatie geselecteerde inschrijvers:
Een minder objectiveerbaar maar belangrijk voordeel is dat de keuze voor beperkte procedure betekent dat de geschikte inschrijvers heel duidelijk het signaal krijgen dat zij een ernstige kans maken. Hoe minder bieders doorgaan naar de gunningsfase, hoe groter (in theorie toch) de kans dat zij de opdracht winnen.
- Mogelijk op termijn kostenbesparing aanbestedende dienst:
In bijna elke procedure stelt de aanbestedende dienst vast dat kandidaatstellingen onvolledig zijn en zij bijkomende vragen moet stellen. Het is telkens een tijdrovende en soms dure evenwichtsoefening om te bepalen of de ontbrekende stukken essentieel zijn en of onduidelijkheden nog kunnen rechtgezet worden. De aanbestedende dienst mag immers na de deadline voor indiening van de kandidaturen niet zomaar 'extra tijd' of 'bijstand' geven aan één of meer bieders teneinde tot volledige of regelmatige kandidaturen te komen. Dit zou de gelijkheid van de inschrijvers schenden. Op termijn is het ook demotiverend voor inschrijvers die volledige dossiers indienen.


4.1.1.6. Consortia en beroep op derden
Combinaties van ondernemers mogen inschrijven. Voor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming kan de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben, maar van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund kan wel worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm zal aannemen, mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is.
Meestal verenigen ondernemers zich om mee te dingen naar een PPS opdracht. Door consortia te vormen, door met onderaannemers te werken of door via andere juridische formules beroep te doen op de technische of financiële steun van moederbedrijven, kunnen meer ondernemingen in eerste orde meedingen.


Als overheid wil men ongetwijfeld, zonder te willen discrimineren, dat ook lokale ondernemingen aan bod kunnen blijven komen voor grote infrastructuurwerken, of het nu om klassieke opdrachten gaat of om PPS. Het is dus belangrijk ondernemingen in staat te stellen ervaring op te doen en referenties uit te bouwen voor latere opdrachten.


Gelet op de taalvereisten en de specifieke Belgische reglementering, is deelname aan een PPS zonder een partner of minstens coördinator met lokale ervaring overigens quasi-ondoenbaar, toch voor het DBM-deel.
In België wordt in de gunningsfase vaak gebruik gemaakt van de figuur van de Tijdelijke Handelsvereniging, in combinatie met onderaannemers. Bij gunning wordt dan overgaan tot de oprichting van een naamloze vennootschap, met sub-entiteiten voor de bouwfase en de onderhoudsfase. Hoewel men altijd kan proberen in een latere fase goedkeuring te krijgen voor een consortium wijziging, is het uiteraard best meteen van bij aanvang van de procedure goed na te denken over de structuur van het consortium en de rol van elk van de ondernemers daarin.


Waar de uitbreiding van een consortium meestal niet problematisch is, is de vervanging van een consortium lid, het verschuiven van een consortiumpartner naar een onderaannemer positie en/of het weglaten van een consortium lid moeilijker. Indien de aanbestedende dienst de consortiumwijziging niet wil toestaan, moet zij dit niet doen. Indien de aanbestedende dienst bereid is om de wijziging te overwegen, zal ze moeten nagaan of de nieuwe entiteit nog aan de eisen voldoet en, moeilijker, of het nog om dezelfde inschrijver gaat. Is dat niet zo, dan moet de aanbestedende dienst de consortiumwijziging afkeuren.


Net zoals de aanbestedende dienst na de deadline voor kandidaatstelling geen nieuwe kandidaten mag toelaten, mag ze ook geen wijziging van een bestaande inschrijver toestaan die neerkomt op de toelating van een nieuwe.
Om te vermijden dat één consortium lid in een latere fase het hele consortium in gevaar kan brengen, bijvoorbeeld door te weigeren een offerte in te dienen, is het essentieel van bij de start een goede teaming overeenkomst te hebben die vastlegt hoe men de procedure zal voeren en wat gebeurt wanneer een lid van het consortium niet langer wil deelnemen. Die concrete afspraken worden best van voor de indiening van de kandidaatstelling geformaliseerd.
Indien men beroep doet op derden om bijvoorbeeld de financiële draagkracht hard te maken, zal men overigens een bewijsstuk moeten bijvoegen. De aanbestedende dienst kan niet op basis van een eigen verklaring van de inschrijver vertrouwen op de steun van derden, zelfs niet indien het gaat om bedrijven uit dezelfde groep. De juridische entiteit die inschrijft zal dus bij haar dossier voldoende bewijs moeten voegen om de aanbestedende dienst in staat te stellen de ervaring van de derde waarop de inschrijver beroep doet mee in overweging te nemen. Het kan bijvoorbeeld om een parent company guarantee gaan, een samenwerkingsovereenkomst of een bindende verklaring door de derde t.a.v. de aanbestedende dienst en inschrijver.


4.1.2. Gunning van de opdracht
Het bestek (op basis van het masterplan, RUP, …) dient zo opgesteld te worden dat het bruikbare offertes oplevert. De gunningscriteria spelen hier een cruciale rol in het bestek en dienen duidelijk beschreven te worden.
De gunningscriteria zijn de criteria op basis waarvan de offertes zullen worden beoordeeld. Middels deze criteria geeft de aanbestedende overheid aan wat voor haar belangrijk is.
Deze criteria werden eventueel reeds tijdens de structureringsfase bepaald en goedgekeurd door de aanbestedende overheid, en zullen in het bestek uitvoerig worden uitgewerkt. Verder zal de omschrijving van de opdracht gedetailleerd worden: scope project, zakelijke rechten, financiële randvoorwaarden, tijdelijke invullingen, sloop, ...


De publieke partijen dienen in het bestek ook rekening te houden met de tijd en de middelen die de private partij moet vrijmaken om een voorstel uit te werken. Een redelijke timing is dus de sleutel om mooie hoogwaardige offertes te kunnen ontvangen. Het bestek is een uiterst belangrijk document, wat het vervolg van het PPS-proces beïnvloedt.


Een bestek geldt voor alle partijen: dit wil zeggen dat de publieke partij zich bij voorkeur ook moet houden aan de doorlooptijden en de criteria die in het bestek worden meegegeven. Het bestek zal naast bijlagen zoals het masterplan, RUP, allerhande voorstudies zoals bodemonderzoeken, KLIP-KLIM dossier, archeologische voorstudie en dergelijke ook een model PPS overeenkomst bevatten.


Dit model vormt het kader van onderhandelingen, en geeft de inschrijvers reeds een inzicht in de PPS-structuur die de publieke partner voorziet om op te zetten. De model PPS-overeenkomst behandelt alle aspecten van de PPS (duur van het contract, financiële afspraken, risicoverdeling, timing, ...) en biedt voor alle partijen een meerwaarde. Uiteraard kan dit contract nog aangepast worden door zowel de publieke als de private partij tijdens de contractonderhandelingen.
Om het verkrijgen van hoogwaardige offertes te bevorderen kan de aanbestedende overheid een vergoeding voorzien voor de inschrijvers die een (kwalitatieve) offerte indienen. Het opmaken van offertes voor PPS-opdrachten vraagt een grote investering van de inschrijvers. Een vergoeding toont erkenning en betekent een extra motivatie voor de geleverde inspanningen.

 

Het is essentieel dat alle potentiële inschrijvers, op het ogenblik waarop zij hun offertes voorbereiden, ingelicht worden omtrent alle elementen die door de aanbestedende overheid in overweging genomen worden om de economisch meest voordelige offerte te identificeren alsook over het relatieve belang van de criteria en subcriteria. Het is derhalve belangrijk dat de gunningscriteria vooraf en volledig worden bepaald zonder dat de aanbestedende overheid enige mogelijkheid heeft om subcriteria toe te voegen na het indienen van de offertes.


Bovendien dienen volgende vraagstukken geregeld te worden die betrekking hebben op:
- Vertrouwelijk karakter en bescherming van de intellectuele rechten:
De inschrijvers dienen de mogelijkheid te hebben om tijdens de procedure aan te geven welke ideeën, gegevens en informatie zij vertrouwelijk vinden en die dan ook onder de bescherming vallen. Ze mogen tevens de eventuele voorwaarden bepalen voor de overdracht van rechten op de werken die worden gemaakt tijdens het ontwerpen;
- Vaste lange termijn verbintenissen;
- Studie-en deelnamekosten:
Deze kosten die bedrijven maken in het kader van een PPS-procedure liggen voornamelijk zeer hoog. Er kan zowel getracht worden om de kosten van de deelnemende bedrijven te beperken (bijvoorbeeld door de duur van de gunningsprocedure te beperken tot de kortst mogelijke termijn en door de proceduretermijnen na te leven), als in een terugbetaling van de procedurekosten te voorzien.
- Procedures die niet voortgezet worden.
Een beoordelingscommissie zal de ingediende offertes beoordelen op basis van de vooraf meegedeelde gunningscriteria, waarin de eisen en wensen van de publieke opdrachtgever staan vermeld. Deze beoordelingscommissie zal bestaan uit leden van de stuurgroep en bij voorkeur ook externe onafhankelijke experten. Zij mag haar beslissing tot gunning van de opdracht niet steunen op andere criteria dan deze in het bestek vermeld. De beoordelingscommissie zal een oordeel geven over de ingediende projecten (eventueel na verduidelijking door de private partij).
Op basis van het voorgaande zal de publieke opdrachtgever verdere onderhandelingen aangaan met één of meerdere inschrijvers. De andere inschrijvers kunnen on hold gezet worden (in de ‘wachtkamer’ geplaatst worden). Aan de gekozen inschrijvers wordt na een eerste onderhandelingsronde gevraagd een aangepaste offerte in te dienen. Deze stappen kunnen worden herhaald tot de publieke opdrachtgever één inschrijver heeft gekozen op basis van een BAFO (Best And Final Offer) .
Alvorens contractsluiting zal worden overgegaan tot de gunning. Het gunningsverslag (een schriftelijke weergave van het onderzoek van de offertes, waarin de gunningsbeslissing wordt gemotiveerd) zal worden goedgekeurd door het College van Burgemeester en Schepenen en de gemeenteraad. De vergoeding zal desgevallend worden uitbetaald aan de niet winnende inschrijvers.
Nu is het tijd om met de geprefereerde private partij een overeenkomst te sluiten, waarin alle aspecten van de PPS behandeld worden (o.a. duur van het contract, eventuele financiële afspraken (benefit-sharing, risicoverdeling, timing). Belangrijk is om een sluitend contract te bedingen, waar alle partijen mee kunnen leven, en wat voor alle partijen een meerwaarde biedt. Een juridisch expert kan hier, net als een financieel-economisch adviseur, een meerwaarde betekenen.


4.1.3. Ontwerpfase
In de ontwerpfase zal het BAFO-ontwerp per deelproject van de gebiedsontwikkeling en in totaliteit verder worden uitgewerkt tot een definitief ontwerp. De procesregisseur ziet erop toe dat het ontwerp voldoet aan de selectiefase. Het ontwerp zal dus dienen overeen te komen met de PPS-overeenkomst.
Indien er toch aanpassingen zouden gebeuren aan het ontwerp dat werd goedgekeurd door de beoordelingscommissie in de selectiefase, dan kan een kwaliteitskamer worden samengeroepen. Idealiter zetelen personen van de vroegere beoordelingscommissie in deze kwaliteitskamer. Tevens kunnen in functie van het aanvragen van de omgevingsvergunning, de stuurgroep en nodige projectgroepen samenkomen.
Nadat het ontwerp werd goedgekeurd door de kwaliteitskamer kan de aanvraag tot omgevingsvergunning worden ingediend. Dit zal gebeuren per deelproject van de gebiedsontwikkeling.
De realisatie van een PPS-project zal quasi steeds een vergunningsplichtige handeling impliceren. Een omgevingsvergunning is vereist voor het verrichten van stedenbouwkundige handelingen, het verkavelen van gronden, de exploitatie van activiteiten ressorterend onder de VLAREM-regelgeving of de gemengde projecten waarbij een stedenbouwkundige handeling en een hinderlijk activiteit wordt gecombineerd.
Bij de vergunningsprocedure in het kader van een PPS-project kunnen, afhankelijk van de omvang en complexiteit van het project en de voorkeur van de participanten, twee verschillende procedures doorlopen worden. Naast de standaardprocedure op basis van het omgevingsvergunningendecreet kunnen de participanten ook kiezen voor geïntegreerde procedure via het decreet complexe projecten.
Aangezien het Decreet Complexe Projecten in een specifieke vergunningsprocedure voorziet waarbij zowel de planologische aspecten als de eigenlijke vergunningsaanvraag middels een geïntegreerde procedure doorlopen kunnen worden kan de doorlooptijd van de planprocessen en de vergunning aanzienlijk worden ingekort zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de rechtsbescherming van derden.
Indien de participanten ervoor gekozen hebben om geen gebruik te maken van het decreet complexe projecten of het beoogde project niet kan aangemerkt worden als een ‘complex project’ in de zin van het decreet complexe projecten zal de procedure overeenkomstig het omgevingsvergunningendecreet doorlopen moeten worden. Deze procedure kan worden geadviseerd indien geen bestemmingswijzigingen nodig zijn om het beoogde project te realiseren.
Het omgevingsvergunningendecreet maakt een onderscheid tussen twee procedures in eerste aanleg. Zo bestaat er een eenvoudige procedure en de gewone procedure. De gewone procedure zal nagenoeg steeds van toepassing zijn bij de realisatie van een PPS-project.

4.1.4. Uitvoering van de overeenkomst
Na het verkrijgen van de omgevingsvergunning kan het definitieve ontwerp door de private partner worden uitgewerkt tot een uitvoeringsdossier. Dit zal gebeuren per deelproject van de gebiedsontwikkeling. Daarbij is een blijvende aandacht nodig voor het afgesloten contract, een goede opvolging is dus nodig. Dat kan de private partij binden tot het leveren van een goed, bijvoorbeeld een gebouw, maar ook tot het leveren van een dienst, waarvoor ze mogelijkerwijs een bouwwerk moet plaatsen. Een projectleider, aangesteld door de private partij, dient erop toe te zien dat het project volgens het contract wordt uitgevoerd, is belast met de operationele leiding en vormt het aanspreekpunt voor de partners in de PPS. Zijn of haar opdracht vergt een veeleer technische bekwaamheid.
De uitvoeringsfase bestaat uit twee deelfasen:


1. Bouw
Meestal zal de private partij deze fase verzorgen. De publieke partij ziet toe op de naleving van de afspraken. Worden de tijdelijke inrichtingen effectief gerealiseerd? Hoe gebeurt de communicatie naar de buurt? Het is aangewezen om als publieke partij een vorm van betrokkenheid te creëren, zonder bemoeizuchtig te zijn.
Een overmatige eis tot het afleggen van verantwoording leidt niet tot meer vertrouwen, maar werkt soms zelfs averechts en kostenverhogend. Gezonde interesse daarentegen legt voldoende druk op partners om afspraken te laten nakomen en vrijblijvendheid te voorkomen.
Reeds in de selectiefase heeft de private partij een voorstel gedaan voor fasering en de hieraan gekoppelde eventuele sloop. Tijdens de uitvoering is het respecteren van deze fasering erg belangrijk, gezien de grote impact ervan op de financiële haalbaarheid van het project.
2. Exploitatie en onderhoud
Wanneer de bouwfase is afgerond, kan desgevallend - afhankelijk van de gekozen PPS structuur - de private partner of de publieke partner het gerealiseerde project exploiteren en onderhouden. Bij de exploitatie en het onderhoud dient de overheid onder meer aandacht te hebben voor veranderingen en een attitude te ontwikkelen over hoe ze daarmee wenst om te gaan. Zo kunnen er veranderingen zijn bij de publieke partner (verkiezingen, personeelsverloop…) en bij de private partner (aandeelhoudersverloop, faillissementen…).
Inhoudelijk dient de overheid rekening te houden met meevallers, tegenvallers, wijzigingen in voorwaarden en noden. Nu is het punt om het project zo te sturen dat ongewenste voorvallen zich niet voordoen. Mocht dat toch gebeuren, dan moeten de afspraken betreffende het dragen van het risico nageleefd worden.


4.1.5. Evaluatie
De evaluatie van het project kan op verschillende ogenblikken gebeuren. Door de democratische controle die bijvoorbeeld een gemeenteraad uitoefent, wordt een project permanent geëvalueerd. Daarnaast dient, afhankelijk van het soort gebiedsontwikkeling, op regelmatige tijdstippen een meer formele en diepgaande vorm van evaluatie plaats te vinden. PPS-projecten waarbij woongelegenheden verkocht worden, kunnen sneller geëvalueerd worden dan projecten waarbij het onderhoud voor lange periode in het project opgenomen is.
De bedoeling van een evaluatie is steeds om te leren uit fouten en te zien waar verbeteringen mogelijk zijn. Het zal niet steeds mogelijk zijn grote wijzigingen in het geëvalueerde PPS-project aan te brengen, maar er kunnen lessen getrokken worden voor volgende (deel-)projecten, waardoor die vlotter, strakker en efficiënter kunnen verlopen.